A alienação antecipada de bens na Lei 11.343/06, uma análise sobre a ótica do Estado de Inocência

De Alécio Colione Júnior

O livro trata de uma breve introspecção histórico-jurídica sobre a construção do Direito Penal de guerra às drogas, e na proposta de controle social a ser exercido pelo patrimônio, elencando como se deu início à guerra as drogas e sua evolução até a década de 1990, bem como a introdução da guerra ao patrimônio daquele que responde como acusado na ação penal nos termos da Lei nº 11.343/06. Será mesmo que a forma de expropriação antecipada dos bens do acusado, ainda em Estado de inocência, é a medida mais acertada? Os fundamentos legais e jurisprudenciais possuem efetivamente sentido? Convido-lhe à leitura do presente texto, singelo, mas que busca a análise desses argumentos contraditórios e contrários ao Estado de inocência.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 27 de nov. de 2023
• ISBN: 9786527006176

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CAPÍTULO 1 O PROCEDIMENTO DE ALIENAÇÃO E BENS NOS PROCESSOS DE TRÁFICO DE DROGAS

Propõe-se, inicialmente, atento a um debate dentro do sistema da Lei n.º 11.343/06 e do Decreto-Lei n.º 3.689/41, uma análise sobre as medidas nominadas como cautelares reais ou medidas assecuratórias, pelas quais ocorrerá um procedimento expropriatório de bens e resultará em alguns casos na alienação antecipada dos bens dos investigados e acusados no processo, antes da existência de uma sentença penal condenatória.

1.1 A ALIENAÇÃO DE BENS NO CAMPO DA NORMA DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS

Com o amparo de uma tendência punitiva voltada ao tráfico de drogas e outros delitos, existem normas internacionais que visam coibir o avanço do crime e impedir traficantes de continuar a colocar em risco determinada sociedade.

O receio global narrado nasce em diversos tratados internacionais, havendo nas palavras de Raúl Carnevali Rodríguez, em tradução livre:

Precisamente, nos últimos vinte anos se sucederam uma série de instrumentos normativos internacionais que evidenciam a especial preocupação que existe sobre o tema. No âmbito das Nações Unidas, essa questão passou a ser abordada por meio do chamado Plano de Ação Mundial de Nápoles contra o Crime Organizado Transnacional de 1994, posteriormente aprovado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 23 de dezembro de 1994. Mais tarde, após uma série de reuniões e seminários internacionais, foi aprovada em 2000 a Convenção de Palermo, já mencionada acima, que contém disposições importantes. Com efeito, para além da definição de grupo organizado, prevê, entre outras medidas, a responsabilidade das pessoas coletivas - art. 10 - e confisco ou confisco - art. 12. Precisamente, essas duas medidas serão abordadas mais adiante, pois constituem importantes instrumentos de enfrentamento ao crime organizado de natureza econômica (RODRIGUEZ, 2010, p. 282). 1

Por assim dizer, desde 1994 até a presente data, tem-se uma onda mundial de criminalização, mas especialmente de combate ao crime organizado, ao tráfico de drogas e ao crime de lavagem de capitais, entendendo-se esses todos como correlatos, já que são interdependentes de certa forma.

Contudo, para fins especiais de Brasil, cumpre mencionar especialmente a Convenção das Nações unidas contra o crime organizado Transnacional, conhecida por Convenção de Palermo, aprovada em Assembleia-geral da Organização das Nações Unidas (ONU) em 15 de novembro de 2000, colocada a disposição para assinatura, mas com entrada em vigor em 29 de setembro de 2003.

A referida Convenção é conhecida por demonstrar significativo passo na luta contra o crime organizado, sendo dividida em três protocolos que abordam áreas específicas: 1) o Protocolo Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças; 2) o Protocolo Relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea e; 3) o Protocolo contra a fabricação e o tráfico ilícito de armas de fogo, suas peças e componentes e munições.

Em referida Convenção, que foi incorporada em nosso ordenamento jurídico pátrio através do Decreto n.º 5.015, de 12 de março de 2004, ficou entabulado em seu artigo primeiro que: O objetivo da presente Convenção consiste em promover a cooperação para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional (BRASIL, 2004).

Na norma internacional adotada e incorporada pelo ordenamento jurídico, pode-se observar, especialmente no seu artigo 12, a existência manifesta de determinação aos Estados-partes para a adoção de medidas necessárias para identificar, localizar, embargar, apreender e eventualmente proceder ao devido confisco de bens oriundos de atividade criminosa.

A Convenção de Palermo adotou a existência de nove itens específicos para fins confiscatórios em eventuais infrações penais cometidas, aduzindo no item 1:

1. Os Estados Partes adotarão, na medida em que o seu ordenamento jurídico interno o permita, as medidas necessárias para permitir o confisco:

a) Do produto das infrações previstas na presente Convenção ou de bens cujo valor corresponda ao desse produto;

b) Dos bens, equipamentos e outros instrumentos utilizados ou destinados a ser utilizados na prática das infrações previstas na presente Convenção (BRASIL, 2004).

Vejamos que o intento inicial da Convenção de Palermo inicia com a indicação da possibilidade dos Estados-membros adotarem medidas que permitam o confisco daqueles produtos das infrações penais, ou de bens cujo valor corresponda ao valor do produto e dos bens, equipamentos e outros instrumentos utilizados ou destinados a serem utilizados na prática das infrações previstas na convenção.

Cumpre cunhar, a título meramente exemplificativo, o que vem a ser produto da infração penal. Para que fique mais aclarado ao olhar atento do leitor, sendo que o referido produto ou provento da infração se traduz naqueles bens cuja obtenção seja relacionada aos benefícios da prática delitiva, a exemplo de um bem adquirido com o dinheiro da venda das drogas no tráfico de drogas (ALVES, 2022, p. 669).

Pois bem, tendo em vista o desenho do conceito do produto da infração penal, consegue-se observar, em específico, a finalidade confiscatória do tratado internacional, o qual busca em sua afirmação que o confisco permite a privação definitiva do autor de infração penal daqueles bens que tenham sido adquiridos como proveitos do crime ou de seu valor correspondente, baseando-se em um princípio de que o criminoso não pode se beneficiar do patrimônio adquirido de forma ilícita.

Variadas são as disposições pertinentes ao tema de confisco dos bens atinentes às práticas criminosas, sendo que a Convenção de Palermo indica que, além do que pode ser apreendido que os Estados-partes, também deverão adotar as medidas necessárias para permitir a identificação, a localização, o embargo ou a apreensão dos bens descritos no item 1, do art. 12, para efeitos de eventual confisco, consoante disposição de seu art. 12, item 2 (BRASIL, 2004).

Para além disso, há evidente narrativa no item 3 do mesmo artigo 12: Se o produto do crime tiver sido convertido, total ou parcialmente, noutros bens, estes últimos podem ser objeto das medidas previstas no presente Artigo, em substituição do referido produto (BRASIL, 2004).

Denote-se que se permite o confisco de bens ainda que tenham sido vendidos e convertidos em outros, buscando-se alcançar efetividade no perdimento dos bens adquiridos pela prática da infração penal. Situação também observada da narrativa dos itens 4 e 5 do artigo em debate:

4. Se o produto do crime tiver sido misturado com bens adquiridos legalmente, estes bens poderão, sem prejuízo das competências de embargo ou apreensão, ser confiscados até ao valor calculado do produto com que foram misturados.

5. As receitas ou outros benefícios obtidos com o produto do crime, os bens nos quais o produto tenha sido transformado ou convertido ou os bens com que tenha sido misturado podem também ser objeto das medidas previstas no presente Artigo, da mesma forma e na mesma medida que o produto do crime (BRASIL, 2004).

A questão confiscatória é adotada de forma bem abrangente pela convenção de Palermo, de forma a afirmar a possibilidade de confisco de diversos bens do autor de infração penal como forma de coibir as práticas criminosas das organizações, ou mesmo de traficantes, mas especialmente impedindo que se beneficiem da própria torpeza.

Além disso, pode-se observar que, em tratando-se especialmente da infração penal do tráfico de drogas, a Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, introduzido no Brasil no Decreto n.º 154, de 26 de junho de 1991, anterior à Convenção de Palermo e com análise específica aos delitos de tráficos de drogas, em cujo art. 5º, dispõe em seu item 1:

1 - Cada parte adotará as medidas necessárias para autorizar o confisco:

a) do produto derivado de delitos estabelecidos no parágrafo 1 do Artigo 3, ou de bens cujo valor seja equivalente ao desse produto;

b) de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, das matérias e instrumentos utilizados ou destinados à utilização, em qualquer forma, na prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 do Artigo 3 (BRASIL, 1991).

A Convenção contra o tráfico de drogas em debate denota desde sempre a existência da possibilidade de confisco de bens e daqueles produtos da infração penal narrados, visando o estrangulamento dos bens do suposto agente criminoso.

Inclusive há expressa previsão legal no item 2 do supracitado artigo para o confisco antecipado e preventivo dos bens, vejamos:

2 - Cada Parte adotará também as medidas necessárias para permitir que suas autoridades competentes identifiquem, detectem e decretem a apreensão preventiva ou confisco do produto, dos bens, dos instrumentos ou de quaisquer outros elementos a que se refere o parágrafo 1 deste Artigo, com o objetivo de seu eventual confisco; […] (BRASIL, 1991).

O que se observa é que de 1991 até a Convenção de Palermo (mais abrangente), em 2000, transforma-se uma guerra aos delitos de organizações criminosas e tráfico de drogas, de forma a permitir, inclusive, um confisco antecipado dos bens que supostamente são, ou foram, utilizados para a prática destes delitos e que tenham sido adquiridos com o lucro da infração penal cometida.

De qualquer forma, ambas as convenções essenciais foram incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio e deve-se questionar sobre sua incorporação em forma constitucional, com força de emenda, ou se mediante inteligência e força de lei complementar ou ordinária, debate essencial ao deslinde do presente trabalho.

1.2 O CAMPO NORMATIVO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

No Brasil, por expressa disposição do art. 5º, §2º, da Constituição Federal: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (BRASIL, 1988). Tal afirmativa compõe o conceito de que existe em nosso ordenamento jurídico pátrio um sistema de incorporação dos tratados internacionais mediante a observação de algumas regras e normas. Contudo, debate-se na doutrina a posição acerca do status que referidas normas se incorporam no ordenamento jurídico.

Inicialmente, não há dúvidas sobre a vigência dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário e reconhece-se, por meio de Decreto, que são válidos e aptos a produção dos efeitos em nosso ordenamento jurídico pátrio. Todavia, o que se debate é se a incorporação dos tratados possui aspecto constitucional, legal ou supralegal, situação que afeta a forma de suas análises em oposição à Constituição Federal e às normas infraconstitucionais.

Os autores Maurício Andreiuolo Rodrigues e Laerte José Castro Sampaio, ao analisarem a questão posta, debatem que os tratados incorporam o ordenamento jurídico pátrio mediante status legal, ou seja, os atos não possuem legitimidade para confrontar ou complementar o texto constitucional, não havendo submissão da Carta Magna aos tratados incorporados, o que, na verdade, seria incoerente (SAMPAIO, 1999, p. 88).

Ademais, salientam os referidos doutrinadores que:

a Constituição subordinou a eficácia interna dos tratados, convenções ou atos internacionais ao referendo do Congresso Nacional, não excepcionando as hipóteses eventualmente previstas no art. 5º, § 2º. Deve ser reconhecida, definida a posição da norma internacional na hierarquia do ordenamento jurídico, não poder ela se contrapor às normas constitucionais (SAMPAIO, 1999, p. 88).

Denote-se que a proposta de referidos autores passa de um conceito em que apenas haverá tratamento constitucional aos tratados internacionais, se assim referendado pelo Congresso Nacional, não bastando os meros decretos ou assinaturas dos tratados.

Por oposição, tem-se a intenção explicativa do Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Ferreira Mendes, que aduz um status supralegal dos tratados internacionais ao afirmar que a legislação infraconstitucional que seja contrária às convenções e aos tratados internacionais de direitos humanos se torna inaplicável, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação (MORAES, 2022, p. 35).

Arremata, ainda, aduzindo que:

os tratados sobre direitos humanos são infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos internacionais, também são dotados de um atributo de supralegalidade. Portanto, a internalização dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos na ordem jurídica tem o condão de paralisar a eficácia de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela (MENDES, 2005, p. 80).

Vejamos que ao entendimento do autor, repisado em outras oportunidades, conforme trataremos adiante, os tratados internacionais possuem supralegalidade, contudo, são infraconstitucionais, o que se permite afirmar que estão em algum local de hierarquia abaixo da Constituição Federal e acima da legislação ordinária e complementar.

Tal proposição, segundo o autor, é ocorrida antes da Emenda Constitucional (EC) 45/2004², tentando fazer uma composição entre os entendimentos do Supremo Tribunal Federal com a emenda constitucional em debate. Todavia, alerta Maliksa que:

Ao tentar fazer essa conciliação e estabelecer uma medida de transição, Mendes coloca-se diante de, ao menos, duas dificuldades: o não reconhecimento de que, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o país já tinha uma distinção entre Tratados de Direitos Humanos e outros Tratados; a falta de sintonia com a jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, que reconhece o Princípio Tempus Regit Actum para alçar a condição jurídica diferenciada da norma produzida sob o regime constitucional anterior (MALIKSA, 2008, p. 114).

Para Maliska (2008, p. 116), a proposta em questão não pode ser a mais adequada à análise do caso, sendo, de fato, uma evolução do pensamento do STF, mas que não compreende a totalidade da Constituição Federal.

Por sua vez, para Piovesan e Trindade, as antinomias e os debates que serão apresentados no campo da norma devem ser travados e resolvidos pela aplicação da norma jurídica que se afigurar mais favorável à pessoa humana, sendo que o regime jurídico e a força dos tratados internacionais em debate resume-se apenas na aplicação e na análise de normas de direito internacional de direitos humanos. Sobre isto, a autora Flávia Cristina Piovesan afirma:

desde a promulgação da atual Constituição, os tratados de direitos humanos em que o Brasil é parte têm efetivamente nível constitucional. O propósito da regra do § 2º do art. 5º não é outro que o de assegurar a aplicabilidade direta pelo Poder Judiciário da normativa internacional de proteção, alçada a nível constitucional (PIOVESAN, 2003, p. 44).

Pode-se, assim, afirmar que os tratados internacionais que buscam efetivar a interação de Direitos Humanos devem integrar o ordenamento jurídico pátrio com força constitucional, pois visam aplicar e efetivar a aplicabilidade direta pelos Poderes Públicos de suas previsões.

Cumpre, ainda, consignar a afirmação do status supraconstitucional fomentado por Celso de Albuquerque Mello, para quem: a primazia das convenções e tratados internacionais de direitos humanos pode ser justificada pela interação entre o Direito Interno e o Direito Internacional em benefício dos seres protegidos (MORAES, 2022, p. 37). Celso Albuquerque de Mello (2011, p. 3) aduz que: a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada.

Pois bem, não se procura o debate sobre tais pontos, apenas se permitiu a passagem rápida pela doutrina, contudo, deve-se, para fins práticos e coesos, aplicar a norma no mínimo com o conceito supralegal, narrado por Gilmar Ferreira Mendes, eis que a referida posição foi a adotada pelo STF em várias oportunidades de suas decisões.³

O Supremo Tribunal Federal, em vários momentos, faz a afirmação coesa de que normas de tratado internacional são, no mínimo, incorporadas como normas supralegais, como foi o caso do debate sobre o Pacto de San José da Costa Rica sobre a prisão civil do devedor de alimentos.

Além disso, pode-se afirmar que essas convenções e tratados de proteção internacional dos direitos humanos, desde que aprovadas de acordo com o procedimento do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, são recobertos de status normativo constitucional.

Parece, então, que temos um sistema em que se afirma que a simples assinatura dos tratados e convenções sobre direitos humanos e sua incorporação como decretos, no mínimo, lhes garantem posição supralegal. De contrapartida, observado o processo legislativo próprio (art. 5º, § 3º, da Constituição Federal), podemos pensar em uma admissão a caráter constitucional.

Vejamos que esse protagonismo da internalização das convenções e dos tratados de direitos humanos no Brasil, através da metodologia legislativa própria citada, na verdade desloca da Chefia do Poder Executivo para o Poder Legislativo a possibilidade de se reconhecer tratados internacionais como título de norma constitucional.

Assim, em cada Casa do Congresso Nacional, as convenções e os tratados de proteção internacional de direitos humanos que venham a ser aprovados, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, pela equivalência – e não igualdade – às emendas constitucionais que ostentam, não são incorporados ao texto da Constituição da República nem têm numeração sequencial em continuidade à série iniciada em 1988, mas possuem caráter hierárquico de normas constitucionais (MAZZUOLI, 2005, p. 109).

Por assim dizer, pode-se afirmar dois pontos: primeiro, os tratados internacionais de direitos humanos são internalizados por Decreto do Presidente da República, quando possuem caráter supralegal; segundo, caso sejam votados e aprovados nos termos do art. 5º, §3º, da Constituição Federal, incorporam ao ordenamento jurídico pátrio como normas de força equivalente à constitucional.

Superadas tais afirmações, custa o debate se as convenções internacionais (Convenção das Nações unidas contra o crime organizado Transnacional, conhecida por Convenção de Palermo e a Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas) possuem caráter de normas internacionais de Direitos Humanos.

De um debate inicial fica evidente que a resposta há de ser negativa, pois não vislumbra efetivação direta de direitos da pessoa, mas apenas criam regras sociais de combate à criminalidade, consoante ao mencionado em tópico próprio.

A Convenção de Palermo e a Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas, na verdade, criam regras de possível utilização pelos Países-membros, como forma de coibir o tráfico de drogas, a lavagem de capitais e o crime organizado, colocando-os como inimigos do Estado.

Tal afirmação inicial de que se passam as convenções narradas de meras opções e ideais, pode inclusive ser observado pelo julgamento do RHC n.º 121.835, de Relatoria do Min. Celso de Mello, julgado em 2015, sendo que expressamente ficou consignado em referida decisão:

[...] Cumpre ter presente, sempre, que, em matéria penal, prevalece o postulado da reserva constitucional de lei em sentido formal, pois – não é demasiado enfatizar – a Constituição da República somente admite a lei interna como única fonte formal e direta de regras de direito penal [...] (BRASIL, 2015, p. 2).

Consoante à decisão proferida pelo STF, pode-se observar que ficou consignado em casos como os das convenções que, ainda que incorporadas ao ordenamento jurídico pátrio, para sua efetividade enquanto normas determinantes, devem ser criadas leis internas que procedam as determinações desejadas.

Tal decisão, conjunta com outras em mesmo sentido,⁴ permite afirmar que não basta para fins de efeitos, a exemplo do confisco, que as convenções internacionais prevejam tais opções, é necessária a criação formal de lei que proceda as informações de como se dará esse efeito confiscatório e as possibilidades de sua aplicação.

Desta forma, entende-se que as convenções, na verdade, acabam por ser permissão de futura lei, que irá tratar com melhor profundidade e criação de regras sobre o tema.

Entretanto, cumpre consignar que a matéria relacionada ao confisco de bens, em tratando-se especialmente dos crimes de tráfico de drogas, para além das convenções citadas, possui expressa disposição no texto constitucional, em especial pelo texto do art. 243:

Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e