Sociedade em Conta de Participação (SCP) nas Atividades Imobiliárias: aspectos empresariais, tributários, contábeis e fiscais

De Daniel Calderon

Este livro tem a intenção de examinar a formatação dos negócios imobiliários através da SCP, explorando a tributação dos empreendimentos imobiliários, os questionamentos legais e fiscais e os seus respectivos impactos, com o objetivo de deixar o negócio mais seguro para os sócios envolvidos. A partir da identificação das particularidades e da legitimação da SCP na formatação dos negócios imobiliários, demonstram-se o tratamento tributário e a gestão do sócio ostensivo na condução de todas as obrigações fiscais e contábeis inerente à sociedade em conta de participação. A relevância do tema tributário, através de suas consequências e incertezas, será discutida em temas como o patrimônio de afetação, a utilização do regime especial de tributação (RET), a apuração contábil de resultados do empreendimento imobiliário, a permuta de imóveis, o método POC, a mensuração contábil do terreno até, finalmente, alcançar o uso equivocado da SCP na permuta financeira e na compra e venda de imóveis. Realiza-se um estudo interdisciplinar, no campo jurídico e contábil, com tabelas, exemplos práticos, recomendações objetivas e conclusivas, com o propósito de se tornar um instrumento de consulta aos profissionais que atuam na área imobiliária. A obra auxilia o entendimento de que o contrato de SCP nos empreendimentos imobiliários requer análise de ordem tributária, contábil e fiscal para gerar maior segurança jurídica aos sócios ostensivo e participante, bem como aos empresários do setor imobiliário.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 20 de mai. de 2024
• ISBN: 9786527027065

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CAPÍTULO 1

SCP: NATUREZA JURíDICA, CARACTERÍSTICAS E REGIME TRIBUTÁRIO

1.1 Contexto histórico da SCP, normas jurídicas e societárias

A Sociedade em Conta de Participação (SCP) é um instituto jurídico de origem remota e ainda na atualidade muito aproveitado na atividade empresarial brasileira. Tem suas origens históricas no contrato medieval da comenda marítima, referência mais antiga que se conhece na doutrina.⁵

Na comenda marítima, o commmendans (atual sócio participante) confiava ao tractator (atual sócio ostensivo) os recursos necessários para o financiamento da viagem marítima, cujos resultados passavam a ser de interesse comum. Ou seja, a comenda marítima surgiu como uma forma de remunerar o financiador (o commendans), evitando-se a rigorosíssima proibição que a lei canônica impunha à cobrança de juros na Idade Média.⁶

O capitão fazia negócios em seu próprio nome com o capital recebido de terceiros, e os rendimentos eram partilhados. Como o capitão agia em nome próprio, o investidor capitalista se tornava oculto. Daí nasceu a figura da sociedade em conta de participação, que tem, de um lado, o participante (sócio) investidor, e, de outro, o detentor do know how do negócio (sócio) ostensivo.

Os contornos atuais do instituto datam do nosso Código Comercial de 1850,⁷ que disciplinou pela primeira vez a SCP no Brasil.

Ao redor do mundo não existe uma uniformidade de tratamento dessa figura associativa. Ora a conta de participação é tratada como contrato bilateral, que muito se assemelha à sociedade, mas que com ela não se confunde, ora é tratada como espécie do gênero sociedade.⁸

No Brasil, o Código Civil instituído pela Lei nº 10.406/02, no Livro II – Direito de Empresa, Título II – Da Sociedade, Subtítulo I – Da Sociedade não personificada, em seus artigos 991 a 996, baliza o atual funcionamento desse tipo de sociedade.

São poucos os artigos do Código Civil dedicados ao tema, transpondo a análise supletiva às sociedades simples. No entanto, como são inúmeras as operações abrangidas pela SCP, o assunto tem causado discussões jurídicas a respeito de sua natureza e em resultado na seara tributária, com respostas inadequadas e insatisfatórias.

A SCP nos empreendimentos imobiliários é um instrumento efetivo para os investidores, que não querem assumir o risco de uma incorporação imobiliária, mas querem a possibilidade de uma vantagem tributária da isenção de impostos sobre os lucros auferidos. Por isso, observamos casos em que a sociedade em conta de participação é desvirtuada, com a finalidade de se alcançar a economia fiscal desejada.

1.2 Natureza jurídica da SCP

O primeiro passo para desvendar a SCP será examinar a sua natureza jurídica, saber o que ela é em essência. Entendemos que, sob a ótica tributária, a busca pela resultado comum entre os sócios e, consequentemente, a distribuição isenta dos lucros servirão como argumento para considerarmos a SCP de fato uma sociedade. Essa também é a nossa opinião, a de um autêntico contrato de sociedade. Vejamos.

Utilizando-se de método dedutivo, a natureza jurídica da SCP é a de sociedade, e extraem-se daqui a própria classificação dentro do Código Civil e as características principais de sua estrutura, da qual veremos adiante.

Em primeiro, o legislador manteve a SCP no título pertinente às sociedades. A própria definição do legislador ao conceito de sociedade⁹ traz o entendimento de que ela deve se enquadrar aqui.

Vale dizer que, apesar dos poucos dispositivos legais trazidos pelo Código Civil, a SCP permite uma flexibilidade em sua estrutura em razão desse espaço deixado pelo legislador à autonomia privada. Por isso, os sócios podem moldar a sociedade de acordo com seus interesses, respeitadas as normas cogentes e a regência supletiva pelo regramento dado à sociedade simples, fazendo desse tipo societário um dos preferidos dos empreendedores.

Além do enquadramento legal, podemos definir a SCP como uma sociedade cuja formalização é decorrente de um contrato particular entre as partes (escrito ou até mesmo verbal), sem necessidade de formalismos para sua constituição, com ausência de personalidade jurídica e com direitos e obrigações eficazes somente entre seus sócios, mas com objetivo, recursos e esforços conjugados a viabilizar que o sócio ostensivo explore determinado negócio perante terceiros, sob seu nome e dentro de seu objeto social, sendo os resultados repartidos entre os sócios.

Essa conjugação de recursos ou esforços constitui o contrato de sociedade. O ato que junta a vontade dos contratantes revela o propósito, comum entre eles, de se unir para alcançar o resultado almejado.¹⁰

E, ainda que os interesses das partes sejam diferentes em vários aspectos, os esforços estão concentrados em prol de uma mesma finalidade.

Até mesmo pela importância da definição desses direitos e obrigações dos sócios da SCP recomenda-se o detalhamento de suas regras e condições por meio de contrato escrito. Isso aproxima a natureza contratual desse tipo de sociedade, mas não afasta a natureza societária dela. A própria equiparação fiscal da SCP como uma figura de personalidade jurídica e tratamento tributário apartado, com exigências formais de contabilidade e CNPJ, reforça a natureza de