Art. 142/CF: a verdade sobre o mito: uma análise histórico-constitucional para compreender o debate atual sobre um Poder Moderador no Brasil

De Davi Rolim Esmeraldo Rocha

Este livro faz uma avaliação técnica sobre o art. 142 da Constituição Federal do Brasil, debatendo a recente interpretação de existência de um "Poder Moderador" por parte das Forças Armadas, o qual permitiria que estas interferissem sobre um (ou mais) poderes da República, a fim de "garantir" estabilidade. Será explicado como o Poder Moderador foi exercido e abolido no Brasil, e como nosso passado recente trouxe institutos semelhantes para arregimentar o Poder Executivo, transformando-o em um superpoder. Ademais, é apresentada uma análise constitucional das Cartas Magnas brasileiras e sua relação com esse superpoder, o qual esteve presente em grande parte da história política brasileira, desde o Império até os dias atuais. Em seguida, é abordado o período de redemocratização no Brasil, analisando o seu aspecto político-constitucional. Logo depois, é feita uma análise sobre os princípios constitucionais que orientam nossa nação, de onde se constata a inexistência de capítulo específico que autoriza o Poder Moderador. Por fim, o presente livro analisará o art. 142 da Constituição Federal, dando a sua real interpretação conforme a Lei e a Constituição, para sacramentar que inexiste, atualmente, um Poder Moderador, além de analisar a Lei Complementar nº 97/1999, que regulamentou o art. 142 da CF/88. Nesse contexto, a presente obra foi desenvolvida utilizando-se do método dedutivo, com exame de temáticas gerais e por meio de revisões bibliográficas e jurisprudências.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 24 de ago. de 2023
• ISBN: 9786525294360

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1 INTRODUÇÃO

Ao abordar a constitucionalidade e a interpretação conforme a Constituição do art. 142 da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, iremos debater um assunto que recentemente veio a voga, tanto nos embates acadêmicos, como nas ruas, com suas interpretações equivocadas sobre a existência de um Poder Moderador por parte das Forças Armadas.

Tal poder supostamente permitiria que as Forças Armadas interferissem sobre um (ou mais) poderes da República, a fim de preservar a estabilidade política, na eventual hipótese de haver um chamado de algum dos poderes, que, em tese, se sentiria invadido por outro.

Entretanto, tal tese, por óbvio, feriria o princípio constitucional da separação de poderes, que é, inclusive, cláusula pétrea no ordenamento jurídico brasileiro atual, podendo ser atribuído a quem assim tentar descumpri-lo o pesado ônus da incidência do crime de responsabilidade.

Tal tema ressurgiu após o ex-Presidente da República, o Sr. Jair Messias Bolsonaro, em reunião interministerial no dia 22 de abril de 2020, ter afirmado que¹:

Nós queremos fazer cumprir o artigo 142 da Constituição. Todo mundo quer fazer cumprir o artigo 142 da Constituição. E, havendo necessidade, qualquer dos Poderes pode, né? Pedir às Forças Armadas que intervenham para restabelecer a ordem no Brasil. (Grifou-se)

Malgrado todo esse imbróglio, o então Procurador-Geral da República, Dr. Augusto Aras, chefe maior do Ministério Público Federal, em entrevista televisiva² ao programa Conversa com Bial, da TV Globo, no dia 1º de junho de 2020, em total descompasso com o texto constitucional, declarou que:

Quando o artigo 142 estabelece que as Forças Armadas devem garantir o funcionamento dos Poderes constituídos, essa garantia é no limite da garantia de cada Poder. Um poder que invade a competência de outro Poder, em tese, não há de merecer a proteção desse garante da Constituição. Se os Poderes constituídos se manifestarem dentro das suas competências, sem invadir as competências dos demais Poderes, nós não precisamos enfrentar uma crise que exija dos garantes uma ação efetiva de qualquer natureza. (Grifou-se)

Dias após tal entrevista, no dia 12 de junho de 2020, no cume da tensão político-institucional, o ex-presidente da República Jair Bolsonaro emite nota oficial³, reafirmando pseudos-poderes soberanos das Forças Armadas, que se assemelhariam a um poder moderador. Vejamos:

Nota Oficial - Presidente Jair Bolsonaro - 12/06/2020

Lembro à Nação Brasileira que as Forças Armadas estão sob a autoridade suprema do Presidente da República, de acordo com o Art. 142/CF.

As mesmas destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

As FFAA do Brasil não cumprem ordens absurdas, como p. ex. a tomada de Poder. Também não aceitam tentativas de tomada de Poder por outro Poder da República, ao arrepio das Leis, ou por conta de julgamentos políticos.

Na liminar de hoje, o Sr. Min. Luiz Fux, do STF, bem reconhece o papel e a história das FFAA sempre ao lado da Democracia e da Liberdade.

Presidente Jair Bolsonaro.

Gen. Hamilton Mourão, Vice PR.

Gen. Fernando Azevedo, MD. (Grifou-se)

Inúmeros e sucessivos acontecimentos se desenrolaram no decorrer do tempo, com graves ameaças aos poderes, de destituição e/ou fechamento da Suprema Corte, além de ameaças veladas ao Congresso Nacional⁴, até desaguar nas manifestações de 07 de setembro de 2021, tendo o ex-presidente Jair Bolsonaro reafirmado que⁵:

Nós não mais aceitaremos que qualquer autoridade usando a força do poder passe por cima da nossa Constituição. Não mais aceitaremos qualquer medida, qualquer ação ou qualquer certeza que venha de fora das quatro linhas da Constituição. Nós também não podemos continuar aceitando que uma pessoa específica da região dos três poderes continue barbarizando a nossa população. Não podemos aceitar mais prisões políticas no nosso Brasil. Ou o chefe desse poder enquadra o seu, ou esse poder pode sofrer aquilo que nós não queremos. (Grifou-se)

Ainda no mesmo dia, já em São Paulo, o ex-presidente Jair Bolsonaro complementou, e passou a atacar diretamente o Min. Alexandre de Moraes, da Suprema Corte, e afirmou que não cumprirá mais ordens do ministro do STF⁶:

Dizer a vocês, que qualquer decisão do senhor Alexandre de Moraes, esse presidente não mais cumprirá. A paciência do nosso povo já se esgotou, ele tem tempo ainda de pedir o seu boné e ir cuidar da sua vida. Ele, para nós, não existe mais. (Grifou-se)

O presente livro objetiva analisar, de forma detalhada e pormenorizada, o art. 142 da Constituição Federal de 1988, apresentando sua interpretação conforme a Constituição, deixando translúcido inexistir, no ordenamento jurídico atual, qualquer resquício de um Poder Moderador no corpo constitucional.

No entanto, vale ressaltar que esta obra não tem como objetivo defender ideologias ou posicionamentos políticos, mas sim a análise jurídica da norma constitucional vindicada, além do seu referencial teórico.

Analisaremos a origem do Poder Moderador, sua existência no Brasil, durante o Império, além de institutos assemelhados em algumas fases da república, para compreender o momento atual. Em seguida, apresentaremos o entendimento conforme a Constituição do referido artigo, bem como a impossibilidade de aplicação na Constituição vigente.

Por fim este livro concluirá pela impossibilidade da existência de um Poder Moderador na Constituição Federal atual, por inexistência de norma autorizativa, bem como por ferir mortalmente um dos princípios basilares e imutáveis da Constituição Federal, protegida por cláusula pétrea, que é a separação dos poderes, cuja garantia máxima é a proteção e liberdade de atuação dos Poderes da República, se lastreando no sistema de controle mútuo dos freios e contrapesos, ao qual um poder buscará controlar o outro, através de procedimentos previamente estabelecidos no ordenamento jurídico pátrio.

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1 _______. O que é o artigo 142 da Constituição, que Bolsonaro citou por intervenção das Forças Armadas. BBC. Disponível em: . Acesso em 15 de dezembro de 2021

2 _______. Aras afirma que Forças Armadas podem agir se um Poder ‘invadir competência’ de outro. Jornal O Globo. Disponível em: . Acesso em 16 de dezembro de 2021

3 BRASIL. Nota Oficial. Disponível em: . Acesso em 15 de dezembro de 2021

4 _______. Militares farão desfile de tanques em Brasília no mesmo dia da votação da PEC do voto impresso. Estadão. Disponível em: . Acesso em 15 de dezembro de 2021

5 _______. 7 de Setembro tem protestos a favor e contra o governo Bolsonaro. Portal G1. Disponível em: . Acesso em 15 de dezembro de 2021

6 Idem

2 O QUE É O PODER MODERADOR

O Poder Moderador é um poder de Estado em desuso no cenário político-constitucional mundial atualmente, uma vez que remete a uma ideia do século XVIII, quando se discutia o fim do absolutismo e o surgimento de monarquias constitucionais. O Poder Moderador, na prática, se sobrepõe aos demais poderes, cabendo ao titular deste poder superior, buscar o equilíbrio entre os demais poderes.

2.1 SURGIMENTO DO PODER MODERADOR

O Poder Moderador foi criado e desenvolvido pelo teórico francês Benjamin Constant, que entendia que, para o bem de uma nação, haveria de existir cinco poderes, quais sejam: (a) Poder Real; (b) Poder Executivo; (c) Poder Representativo da continuidade; (d) Poder Representativo da opinião; e (e) Poder Judiciário. Além disso, através desse pensamento, Benjamin Constant entendia que o Poder Real era um poder hierarquicamente superior aos demais⁷.

Segundo Constant, o Poder Moderador nada mais era do que um poder do próprio Estado Soberano, que, devido a sua importância, deveria se sobrepor aos demais poderes, sendo um pêndulo da balança que equilibraria as forças de cada poder⁸. Por esta teoria, o Poder Moderador seria um poder do próprio Estado, que se sobrepunha aos demais poderes políticos. Segundo documento da Câmara dos Deputados⁹, o Poder Moderador garantiria estabilidade aos outros três poderes e seria responsável por trazer a paz no caso de atritos graves.

Nos ensinamentos da historiadora JULIANA BEZERRA¹⁰, sobre a teoria de Benjamin Constant, esta leciona que:

o soberano deveria ter uma posição especial, sempre limitada pela Constituição, o Parlamento e/ou Conselho de Ministros. O próprio nome diz que é um poder que modera os embates entre os três poderes. Em caso de discordância entre os membros, o soberano interviria até achar uma solução conciliadora. O Poder Moderador não seria absolutista, pois todos os assuntos deveriam passar antes pelo Parlamento e o Conselho de Ministros. Assim, o rei não corria o risco de se transformar num monarca absolutista. (Grifou-se)

Essa teoria foi adaptada pelo Império do Brasil. Inicialmente idealizado para possuir cinco poderes, no Brasil houve a incorporação de dois poderes em um, que se reuniram no poder legislativo, além da manutenção do poder judicial, do poder executivo e o Poder Moderador.

2.2 PODER MODERADOR NO BRASIL

Foi instituído no Império do Brasil pela Constituição Brasileira de 1824¹¹. No caso brasileiro, o Poder Moderador não fora inicialmente contemplado pelo projeto de constituição elaborado pela Assembleia Constituinte, em 1823, sendo adicionado à Carta definitiva posteriormente. Segundo o professor JORGE MIRANDA¹²:

A inserção do Poder Moderador na Constituição brasileiras de 1824 deve-se ao fechamento da Assembleia Constituinte no final do ano de 1823. A partir desse evento, o projeto constitucional foi revisado pelo Conselho de Estado, composto por dez integrantes diretamente apontados pelo imperador Dom Pedro I. (Grifou-se)

O Poder Moderador perdurou por todo o Período Imperial, sempre atrelado e exercido apenas pelo Imperador, ao qual exercia também a chefia do Poder Executivo¹³. Cabia ao Imperador o dever de zelar e garantir a independência, equilíbrio e harmonia dos Poderes. Destaca-se que o Poder Moderador era normatizado no art. 98 da Constituição Imperial de 1824, ao qual concedia ao Imperador do Brasil a chefia e o comando do Poder Moderador.

Nas palavras do historiador LUCIANO DE OLIVEIRA¹⁴, a justificativa mais plausível para a existência e manutenção do Poder Moderador, seria que, sem o Poder Moderador, havia o risco de divisão, confronto e desgaste nas instituições do Brasil, que à época buscava a união e o consenso, visto enfrentar diversas revoltas e perigos de invasões a todo momento.

Nas palavras do mestre PAULO BONAVIDES, o Poder Moderador somente pode ser estimado nas consequências incomparáveis que teve para a consolidação da unidade nacional e para a estabilidade do sistema político do Império¹⁵, num continente politicamente flagelado por ódios civis e pulverizado em repúblicas fracas e rivais¹⁶.

O Brasil inovou na construção da sua Carta Magna Imperial, adequando a teoria constitucional de Benjamin Constant (no livro "Cours de Politique Constitutionelle"), bem como reforçando a teoria política de Montesquieu (no livro O Espírito das Leis), de divisão política em três poderes independentes e harmônicos, criando um quarto poder, o Poder Moderador, que diferia de um Poder Absoluto, e que era considerado um poder neutro, utilizado na missão de manter o equilíbrio entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sem preferência por qualquer um deles.

2.3 CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRAZIL DE 1824

Em uma breve análise da Constituição Imperial de 1824¹⁷, que foi nossa primeira Constituição, inicialmente devemos observar que se tratava de um governo monárquico, ou seja, que existia um soberano que reinava em solo brasileiro, cuja dinastia era hereditária:

CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DO IMPÉRIO DO BRAZIL DE 1824

[...]

Art. 3. O seu Governo é Monarchico Hereditario, Constitucional, e Representativo.

Art. 4. A Dynastia Imperante é a do Senhor Dom Pedro I actual Imperador, e Defensor Perpetuo do Brazil.

Ademais, o art. 10 da Constituição Imperial¹⁸ positiva a existência de quatro poderes, que passariam a compor os poderes políticos existente no Brasil: O Poder Executivo, o Poder Legislativo, o Poder Judicial (ou Judiciário), além do recém-criado Poder Moderador, que tinha como objetivo conceder ao Imperador um poder superior sobre os demais, ao qual serviria para exercer uma moderação em eventuais conflitos entre qualquer dos poderes. Tal superpoder era restrito ao Imperador e somente deste poderia sair uma ação propositiva de moderação em resolução de conflitos de poderes políticos do Império do Brasil:

Dos Poderes, e Representação Nacional.

Art. 10. Os Poderes Politicos reconhecidos pela Constituição do Imperio do Brazil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial.

Art. 11. Os Representantes da Nação Brazileira são o Imperador, e a Assembléa Geral. (Grifou-se)

Para tanto, o Poder Moderador era considerado um alicerce de todo o cenário político-imperial brasileiro, possuindo o Imperador o poder indelegável de Moderador, tanto que ao Imperador era dado o título de Chefe Supremo da Nação, além deste ser inviolável e sagrado, não estando sujeito a nenhuma responsabilidade.

O Poder Moderador lhes concedia poderes de interferência em todos os poderes, para o bem estar do País, senão vejamos:

(a) Interferência no Poder Legislativo = nomeação de Senadores (art. 101, I da Constituição), que era um cargo vitalício; dissolvendo a Câmara dos Deputados, convocando imediatamente nova eleição (art. 101, V da Constituição);

(b) Interferência no Poder Judiciário = Suspendendo os Magistrados (art. 101, VII da Constituição); (c) Perdoando e/ou moderando as penas impostas e os réus condenados por Sentença (art. 101, VIII da Constituição);

Além de reunir todos esses poderes de sobreposição forçada, ao Imperador ainda cabia a própria gestão no Poder Executivo, ao qual era, constitucionalmente, o Chefe deste Poder. Neste caso, não era possível haver conflito entre os demais poderes e o poder executivo, uma vez que o exercício do poder moderador cabia também ao chefe do Poder Executivo¹⁹. Vejamos:

Do Poder Moderador.

Art. 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organisação Politica, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independencia, equilibrio, e harmonia dos mais Poderes Politicos.

Art. 99. A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma.

[...]

Art. 101. O Imperador exerce o Poder Moderador

I. Nomeando os Senadores, na fórma do Art. 43.

II. Convocando a Assembléa Geral extraordinariamente nos intervallos das Sessões, quando assim o pede o bem do Imperio.

III. Sanccionando os Decretos, e Resoluções da Assembléa Geral, para que tenham força de Lei: Art. 62.

IV. Approvando, e suspendendo interinamente as Resoluções dos Conselhos Provinciaes: Arts. 86, e 87.

V. Prorogando, ou adiando a Assembléa Geral, e dissolvendo a Camara dos Deputados, nos casos, em que o exigira salvação do Estado; convocando immediatamente outra, que a substitua.

VI. Nomeando, e demitindo livremente os Ministros de Estado.

VII. Suspendendo os Magistrados nos casos do Art. 154.

VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os Réos condemnados por Sentença.

IX. Concedendo Amnistia em caso urgente, e que assim aconselhem a humanidade, e bem do Estado. (Grifou-se)

Mesmo diante de tanto poder, o Imperador não exercia tal poder de forma soberana e absoluta. O Imperador, exercendo o Poder Moderador, poderia nomear Senadores, mas os cargos eram vitalícios, não podendo serem destituídos por ordem do Imperador. No Poder Judiciário, poderia suspender um juiz, mas o Poder Judiciário julgaria se o juiz deveria ser destituído da função ou retomar ao posto. Eram poderes que se assemelhavam a um poder imediato, para tentar controlar agitações e/ou esfriar tensões momentâneas, mas que não extrapolava um poder sobre o outro.

2.4 DECLÍNIO E FIM DO PODER MODERADOR NO BRASIL

Diante do cenário político frágil no período regencial, e ainda, dos debates vibrantes sobre república e democracia, originados dos Estados Unidos da América e da Europa, intensificou-se, a partir da década de 1860, nas camadas formadoras de opinião brasileira, um debate em torno do Poder Moderador e a sua extensão, sendo perceptível que os ideais progressistas começaram a se sobrepor aos ideais conservadores, promovendo um novo cenário na política partidária, onde a monarquia começou a perder apoio, em função dos ideais republicanos.

Nos ensinamentos de CABRAL²⁰, a crise político-representativo foi se agravando, ao longo de três intensas décadas, culminando, por fim, com a proclamação da República, em 1889, que pôs fim ao quarto poder constitucional, que era o Poder Moderador, de exclusividade do Imperador do Brasil:

Em 1868, a crise institucional desencadeada pela derrubada do gabinete liberal de Zacarias de Góis e Vasconcelos culminou no retorno dos conservadores num novo gabinete, liderado por Joaquim José Rodrigues Torres, o visconde de Itaboraí. A consequente dissolução da Câmara levou à crescente demanda por reformas políticas e econômicas e, a partir daí, a extinção das instituições identificadas com o edifício monárquico, especialmente o Poder Moderador, o Conselho de Estado e a Guarda Nacional, estiveram no mesmo quadro do debate em torno de temas como democracia, federalismo, abolição, autonomia das províncias, reforma eleitoral e relação Igreja e Estado. Tal cenário de crise e questionamento social conduziu ao colapso do regime monárquico constitucional e ao advento da República em 1889, que se encarregou de extinguir o Poder Moderador e promover um novo arranjo político-institucional. (Grifou-se)

Diante do cenário histórico de enfraquecimento da monarquia constitucional brasileira, somado a abolição da escravidão no Império do Brasil, os políticos conservadores, que bancavam e apoiavam a monarquia, se retiraram, abrindo caminho para que, em 15 de novembro de 1889, fosse proclamada a República no Brasil, rompendo, desta forma, com a monarquia imperial e, consequentemente, com o modelo constitucional vigente à época. Com isso, o Poder Moderador foi extinto, pelo menos legalmente, no Brasil, a partir da promulgação da constituição de 1891.

2.5 RESQUÍCIOS DO PODER MODERADOR NOS GOVERNOS REPUBLICANOS E NAS DITADURAS QUE SURGIRAM NO BRASIL

Em que pese o Poder Moderador haver sido extinto com a monarquia, uma vez que tal poder só existiu, de fato e legalmente, apenas na Constituição Política do Império do Brasil de 1824, o país sofreu com governos com arroubos autoritários, que se autoconcediam poderes supremos ao longo da sua breve história republicana.

Um fato importante que devemos observar é que a proclamação da República no Brasil tratou-se de um golpe militar (o primeiro dos golpes que se sucederam ao longo do século XX), que acabou por destituir a monarquia, mediante um levante armado, liderado pelo Marechal Deodoro da Fonseca, que era o braço direito do Imperador D. Pedro II.

2.5.1 Constituição Federal dos Estados Unidos do Brasil de 1891 e a Primeira República (República Oligárquica/República Velha/República do Café com Leite)

Podemos notar esse resquício autoritário no primeiro governo republicano do Brasil, denominado de República da Espada (1889-1894), ao qual teve dois militares na presidência: Marechal Deodoro da Fonseca (1889-1891) e Marechal Floriano Peixoto (1891-1894).

Estes governos ficaram marcados pelo autoritarismo e pela complacência dos militares para consigo mesmo. Entretanto, os fazendeiros, que eram conservados e monarquistas, mas que apoiaram a República, como uma forma de protesto, por conta do fim da escravidão, não ficaram satisfeitos com o governo militar.

Segundo SILVA²¹, o governo do Mal. Deodoro da Fonseca ficou marcado pelo:

seu autoritarismo e pelas tentativas de procurar reforçar o seu poder. O autoritarismo de Deodoro da Fonseca resultou no fechamento do Congresso em 3 de novembro de 1891. A reação foi imediata, mais um levante da Marinha (conhecido como Primeira Revolta da Armada). (Grifou-se)

Segundo ARAÚJO²², a primeira revolta da Armada e o seu consequente desgaste político e a iminência de uma deposição ou mesmo de uma guerra levaram Deodoro a renunciar, em 23 de novembro de 1891.

Com a renúncia do Presidente Deodoro da Fonseca, assume o seu vice,