A irreversibilidade dos efeitos da decisão na tutela de urgência

De Pedro Henrique Marangoni

Este livro tem o propósito de explorar a técnica da tutela de urgência de natureza antecipada, cujos efeitos são de caráter satisfativo. Para isso, é essencial que o julgador, ao analisar essa tutela, considere três fundamentais requisitos: o perigo de dano, a probabilidade do direito e a reversibilidade da medida. A obra se dedica a explicar detalhadamente a importância de cada um desses elementos, proporcionando ao julgador ferramentas mais precisas e objetivas para a tomada de decisões. Além disso, propõe-se a distinguir esses requisitos, analisando-os como fases distintas no processo de deferimento ou indeferimento da solicitação, a fim de evitar análises que os confundam.

Contudo, o foco principal desta obra é a reversibilidade da medida, conforme estabelecido no § 3º do artigo 300 do Código de Processo Civil. Por meio desta análise, conclui-se que, apesar de algumas ressalvas, o Brasil adota a irreversibilidade em três dimensões: lógico-jurídica, empírico-fática e econômico-financeira. Quando identificado o risco de irreversibilidade para a parte requerida, torna-se crucial adaptar o texto do § 3º do artigo 300 do Código de Processo Civil ao princípio da igualdade, previsto no artigo 7º do CPC. Isso implica na necessidade de considerar a irreversibilidade para ambas as partes envolvidas. Assim, incumbe ao julgador avaliar a probabilidade do direito e o risco de irreversibilidade de cada parte antes de emitir sua decisão.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 15 de mai. de 2024
• ISBN: 9786527020981

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INTRODUÇÃO

A tutela de urgência apresenta-se como uma ferramenta fundamental para salvaguardar direitos que correm perigo de dano ou risco de perecerem no andamento processual. Vive-se um tempo cada vez mais acelerado sendo comum o advento de direitos que necessitam de urgência para serem decididos. Nesse contexto, a tutela de urgência assume um grande desafio: decisões eficientes com extrema celeridade.

Conciliar os interesses da efetividade e celeridade exigidas pela tutela de urgência trata-se de uma árdua tarefa, eis que não é possível obter as mesmas bases sólidas para uma decisão em cognição exauriente; neste contexto, surge uma grande preocupação: os efeitos prejudiciais de uma decisão equivocada. Para isso, mostra-se essencial que a técnica da antecipação de tutela seja avançada evitando-se ao máximo futuros prejuízos injustos a uma das partes em função da decisão sumária destoar da decisão exauriente.

Este trabalho tem como objetivo principal analisar a função e aplicação da regra do § 3º do art. 300 do Código de Processo Civil (CPC/2015) o qual surge no intuito de limitar a tutela de urgência justamente pelo risco intrínseco de decidir com bases em uma evidência de probabilidade do direito. Assim, dispõe a regra que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Apesar desta norma existir por aproximadamente 25 anos, ainda carece de contornos bem definidos, eis que a sua aplicação constantemente foge de um critério objetivo. Busca-se, no segundo capítulo, entender o panorama da tutela de urgência sob o viés constitucional, seja na busca de uma duração razoável do processo, bem como, como uma manifestação do direito de ação. Após, explorar-se-á a utilização do processo de modo instrumental, identificando os limites da atuação judicial sob o manto da instrumentalidade. Assim, será tecida uma crítica à instrumentalidade do processo sem limitações, que cria campo para decisões com alta carga subjetiva do julgador.

Identificar-se-á, buscando analisar os prejuízos causados ao sistema processual e fundamentações jurídicas sem uma técnica adequada que afastam normas infraconstitucionais com base em direitos fundamentais. Outrora, analisou-se o problema da aplicação do § 3º do art. 300 do CPC sem considerar ressalvas. Deste modo, apresenta-se a técnica da antecipação de tutela de urgência com um método detalhado. Para isso, apresentou-se a estrutura da tutela de urgência, bem como, a necessidade de se identificar se a tutela se trata de natureza satisfativa ou cautelar.

Sequencialmente, no terceiro capítulo, propor-se-á a técnica do passo a passo para análise da tutela, consistente em uma sequência de pontos a serem examinados pelo julgador para que se chegue à conclusão de deferir ou não a tutela de urgência. Neste contexto, critica-se a teoria da gangorra, a qual busca a análise da tutela propondo uma ponderação entre o perigo de dano e a probabilidade do direito. Assim, entende-se precisamente a distinção entre perigo de dano e risco ao resultado útil do processo, bem como, detalha-se o conceito de probabilidade do direito, apontando como o age o sistema brasileiro para alcançar o juízo de probabilidade. Estudar-se-á os institutos da justificação prévia e da caução real ou fidejussória idônea. Além disso, discorrer-se-á sobre a responsabilidade civil pela fruição da antecipação da tutela.

No quarto capítulo, procurar-se-á entender a dificuldade em conceder tutelas de caráter satisfativo, razão pela qual surgiu a necessidade de que as tutelas não produzissem efeitos irreversíveis. Assim, analisar-se-á o conceito de irreversibilidade no seus aspecto lógico-jurídico, empírico-fático e econômico financeiro, apontando em qual dessas categorias o sistema brasileiro se encaixa.

Além disso, verificar-se-á a possibilidade de tutelas de urgência que gerem irreversibilidade parcial, momento em que se necessita a tutela seja analisada de forma dual, sem desprezar eventuais teses defensivas que poderiam ser arguidas pela parte requerida. Observar-se-á, ainda, com mais enfoque o aspecto da reversibilidade econômico-financeira no sistema jurídico brasileiro, bem com, tecer-se-á críticas a interpretação cum grano salis, comumente utilizada para flexibilizar a norma do § 3º do art. 300 do CPC. Assim, permitindo estabelecer critérios de análise para eventual irreversibilidade de mãos dupla entre as partes. Além disso, demonstrar-se-á como ocorreria a defesa pela parte requerida.

Por fim, proceder-se-á a análise de acórdãos de tribunais brasileiros, os quais dispuseram sobre a irreversibilidade. Finalizando, proceder-se-á análise de situações onde aconteceu a flexibilização do § 3º do art. 300 do CPC, momentos em que o § 3º do art. 300 do CPC utilizado como instrumento de conveniência do julgador, bem como, a irreversibilidade sob o viés econômico-financeiro e frente a direitos fundamentais.

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A TUTELA DE URGÊNCIA SOB A PERSPECTIVA DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E DE DIREITO FUNDAMENTAL

2.1 O VÍNCULO ENTRE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL: O PROCESSO ADEQUADO À TUTELA DOS DIREITOS

O direito material e o direito processual possuem uma íntima ligação, entretanto, são independentes. Segundo Oliveira (2012, p. 1) A necessária processualização que deve passar o reconhecimento e a realização do direito material não impede o processo de guardar íntima relação com o direito material. Assim, expõe o autor que o exercício da jurisdição possui diversas finalidades, uma delas é que através do processo se satisfaz o direito subjetivo, logo, há uma nítida conexão entre a atividade judicial e o direito material.

A mais evidente prova da relação entre ambos os campos consiste na natureza instrumental do direito processual, chamado a intervir ao se verificar alguma crise, efetiva ou virtual, no plano do direito material, inclusive em caráter preventivo e até abstrato. E assim é porque uma das suas finalidades precípuas consiste na efetiva realização do direito material, de modo a se alcançar a necessária justiça do caso concreto. (OLIVEIRA, 2012, p. 1).

Segundo Araújo (2016, p. 40) a Teoria da Relação Jurídica no direito material evoluiu para a relação jurídica no direito processual, então O direito processual, anteriormente visto como o direito material em movimento, autêntico apêndice do direito material, ganha autonomia com a fixação de fundamentos próprios e com desenvolvimento de princípios para sua sistematização.

Ocorre que com a necessidade de afastar o direito processual do direito material, segundo Marinoni (2020, RB-1.1), fez com que a doutrina afastasse das suas preocupações a principal finalidade da jurisdição: a tutela dos direitos. Segundo o autor, a reconstrução do processo, a partir de bases publicistas, teve por influência a escola processual italiana do início do século XX, entretanto, iniciou na história a neutralidade do direito processual, afastando-o perigosamente dos seus compromissos com o direito material.

A escola italiana clássica não só negou à ação qualquer vínculo com um procedimento que pudesse apontar para as necessidades do direito material, como também organizou as formas processuais que necessariamente deveriam estar ao redor da ação a partir de critérios unicamente processuais. (MARINONI, 2020, RB-1.1).

Nesse sentido, a neutralidade do processo ganha espaço no universo jurídico, onde não havia mais qualquer relação do processo com o direito material afirmado pelas partes. Sobre este contexto , Marinoni (2020, RB-1.1), descreve que os processualistas desejavam criar um universo de sentenças igualmente abstrato: Por essa razão, as sentenças obviamente não foram vistas como tutela aos direitos, ou como instrumentos capazes de propiciar a tutela dos direitos, mas apenas como provimentos de fecho do processo. Segundo Marinoni (2020, RB-1.1)

Pensou-se que o processo poderia existir sem qualquer compromisso com o direito material e com a realidade social. Porém, como não é difícil constatar, houve uma lamentável confusão entre autonomia científica, instrumentalidade do processo e neutralidade do processo em relação ao direito material. Se o direito processual é cientificamente autônomo e o processo possui natureza instrumental, isto está muito longe de significar que ele possa ser neutro em relação ao direito material e à realidade da vida. Aliás, justamente por ser instrumento é que o processo deve estar atento às necessidades dos direitos.

Entretanto, não se pode falar em completa desvinculação entre o direito material e processual, a eficácia de ambos depende de um sistema mutualístico. O direito material sem a tutela adequada não se efetiva quando levado ao crivo do Estado-juiz. De outro modo, não há processo sem afirmações de direito material, que ao final, o órgão estatal apresentará, em tese, a melhor solução. Nesse sentido, Oliveira (2012, p. 2) escreve que:

Aliás, todo o processo está impregnado do direito material. O autor alega fatos, mas não qualquer episódio da vida e sim fatos que, por se enquadrarem no esquema de um texto legal, geram determinadas consequências jurídicas, deduzindo assim os fatos constitutivos da situação jurídica (substancial) preexistente, e antes de tudo, a situação fática concreta da qual deriva a posição de proeminência em relação ao bem, vale dizer o direito subjetivo (substancial). Outro ponto de confluência é o pedido imediato, que contém a especificação da tutela jurisdicional pretendida (declarar, condenar, constituir, mandar, executar), e que está estreitamente vinculado à lesão ou ameaça de lesão afirmada pelo autor, pressupondo a insatisfação de uma situação material juridicamente protegida.

Logo, a teoria da neutralidade do direito processual, consistente na indiferença do processo em relação ao direito material que levou a uma falha do processo na eficácia dos diretos materiais, eis que estes dependem do processo de acordo com suas necessidades. Segundo Marinoni (2020, RB-1.1), os institutos do processo dependem da estrutura não apenas das normas que instituem direitos, mas também das formas de proteção ou de tutela que o próprio direito substancial lhes confere.

O processo deve se estruturar de maneira tecnicamente capaz de permitir a prestação das formas de tutela prometidas pelo direito material. De modo que entre as tutelas dos direitos e as técnicas processuais deve haver uma relação de adequação. No entanto essa relação de adequação não pergunta mais sobre as formas de tutela, mas a respeito das técnicas processuais. (MARINONI, 2020, RB-1.3).

É certo que o direito material, por si só, já é capaz de regular grande parte das condutas humanas sem que para isso utilize da força coativa oriunda da máquina judiciária. Esta força sim, somente é exercida quando houver o processo. Deste modo, pode-se afirmar que a efetividade do direito material está intimamente ligada ao binômio direito material e processual. Segundo Oliveira (2012, p. 2):

Por esta razão, a doutrina alemã, embora sob diversas visualizações, ressalta que na sentença de mérito unem-se o direito processual e o material, ou que a mais estreita vinculação entre o direito processual e o material verifica-se na sentença de mérito, que possibilita a transição do processo no domínio da vida e no direito material.7 Passa-se, assim, da tutela jurisdicional para a tutela do direito, mas em outro nível qualitativo, porque coberto o comando judicial pelo manto da coisa julgada, gozando ainda da imperatividade própria da soberania que impregna a jurisdição.

O processo somente encontra seu papel quando o direito material não é observado voluntariamente, ou mesmo quando há divergências quanto à sua aplicação. Segundo Zollinger (2006, p. 116) [...] não se pode olvidar que a efetividade do direito material depende, ao menos quando não atendido voluntariamente, da existência de procedimentos jurisdicionais hábeis a realizar o desejo de proteção da norma de direito material.

No Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em relação ao direito material é o mesmo que lhe negar qualquer valor. Isso porque ser indiferente ao que ocorre no plano do direito material é ser incapaz de atender às necessidades de proteção ou de tutela reveladas pelos novos direitos e, especialmente, pelos direitos fundamentais (MARINONI, 2020, RB-1.1).

Araújo (2016, p. 40-41) coloca que houve um rompimento do direito material e processual, o que permitiu seu nascimento, desenvolvimento e consolidação. Entretanto, a separação absoluta deve ser evitada. Para isso apresenta-se a metáfora:

O papel do processo civil moderno reside na efetivação adequada do direito material (Durchsetzung). O processo, por si só, sem o direito material, consiste numa armadura sem corpo. Obviamente, aquele que veste a armadura não sabe se ganhará