Direito Administrativo Informacional: para uma dimensão cognitiva do controle jurídico das decisões administrativas

De Ino Augsberg e Luiz Felipe Osório

A EDITORA CONTRACORRENTE tem a satisfação de anunciar o lançamento do livro Direito Administrativo Informacional: para uma dimensão cognitiva do controle jurídico das decisões administrativas, de autoria do aclamado jurista Ino Augsberg, com a qual se inaugura a coleção Teoria Contemporânea do Direito Administrativo, coordenada pelos juristas Rafael Valim e Ricardo Campos.
Com tradução impecável do Professor Luiz Felipe Osório e prefácio do Ministro André Luiz de Almeida Mendonça, a obra apresenta o Direito Administrativo Informacional não como uma mera seara pertencente ao Direito Administrativo especial. Para o autor, ele não se limita a trazer para sua área temática um recorte claramente acabado da realidade social, a qual, devido a determinadas evoluções sociais ou tecnológicas, se revelou particularmente carente de regulamentação. A "informação" não seria apenas uma área especializada em si, com constelações de problemas particulares a serem regulamentados pelo Direito, comparável ao meio ambiente ou às telecomunicações. Ao contrário, a expressão designa uma operação comunicativa básica da sociedade, que é de fundamental importância em todas as áreas sociais.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Contracorrente
• Data de lançamento: 24 de nov. de 2023
• ISBN: 9786553961401

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CAPÍTULO I

DIREITO ADMINISTRATIVO INFORMACIONAL COMO A GESTÃO DO CONHECIMENTO PELO DIREITO ADMINISTRATIVO

1.1 Abordagens indutivas e dedutivas sobre o tema

O Direito Administrativo Informacional não é uma mera seara pertencente ao Direito Administrativo especial. Ele não se limita a trazer para sua área temática um recorte claramente acabado da realidade social, a qual, devido a determinadas evoluções sociais ou tecnológicas, se revelou particularmente carente de regulamentação. A informação não é apenas uma área especializada em si, com constelações de problemas particulares a serem regulamentados pelo Direito, comparável ao meio ambiente ou às telecomunicações. Ao contrário, a expressão designa uma operação comunicativa básica da sociedade, que é de fundamental importância em todas as áreas sociais.¹ Isso não significa, contudo, que certas áreas temáticas não possam ser sistematizadas devido à sua particular proximidade com eventos de informação como Direito Informacional.² A relevância específica do conceito de informação para a sociedade contemporânea em geral, e para o Direito Administrativo em particular, não é captada em sua plenitude. Ao mesmo tempo, isso já indica que a ideia de uma possível codificação no sentido de um estatuto de gestão da informação,³ que vem sendo alvo de discussões acaloradas há algum tempo, promete pouco sucesso.⁴

Tampouco, o termo nomeia um aspecto parcial do Direito Administrativo geral, o qual foi negligenciado pela dogmática clássica, mas que deve ser trabalhado mais intensamente nas atuais condições da sociedade moderna, uma vez que ele não lhe é totalmente alheio. Mesmo assim, o caráter abrangente do Direito Administrativo Informacional, envolvendo tanto a parte geral quanto a parte específica do Direito Administrativo, não seria suficientemente preciso. Os problemas vinculados ao conceito de informação não podem ser sintetizados exaustivamente em normas processuais, institucionais ou organizativas gerais que podem ser colocadas à frente da tematização das áreas jurídicas especializadas. Por outro lado, isso não exclui a possibilidade de que, à luz do conceito de informação, os institutos e conceitos gerais conhecidos possam ou mesmo devam sofrer uma recodificação específica,⁵ por exemplo, considerando os procedimentos administrativos como processos normativamente estruturados de obtenção e de processamento⁶ de informação, bem como definindo⁷ as organizações como sistemas de processamento de informações,⁸ o que pode acarretar consequências, mormente, na relação entre o agente administrativo e o controle do Poder Judiciário.⁹

Tomada no sentido indutivo, a expressão Direito Administrativo Informacional denota, primeiramente, o conjunto de normas de Direito Público que se relacionam com o tratamento estatal das atividades de informação e de comunicação que regulam o comportamento informacional das autoridades entre si e perante o cidadão.¹⁰ Essa caracterização remete a uma dimensão especialmente problemática da ação administrativa moderna, a qual demanda um tratamento jurídico adequado tanto no plano geral quanto no plano específico.¹¹ Isso se baseia na percepção de que os processos de obtenção, elaboração, processamento e armazenamento de informações (...) [podem] ser juridicamente relevantes e (...) a esse respeito exigem um tratamento jurídico adequado.¹² A definição mais detalhada do conceito requer, portanto, em um primeiro momento, a compilação dos respectivos regulamentos administrativos, preferencialmente, com base em áreas de referência¹³ que se afiguram particularmente apropriadas, que, posteriormente, em um segundo ínterim – eventualmente, mais uma vez, diferenciadas de acordo com setores regulatórios distintos,¹⁴ mas objetivamente relacionados e inter-relacionados – podem ser analisadas em relação a possíveis estruturas regulatórias comuns. Em um terceiro momento, essas estruturas podem, por fim, ser conceituadas como particularidade da área jurídica da ação informacional moderna dentro do setor administrativo.

Essa abordagem indutiva parece plausível à primeira vista, mas abriga a mesma problemática, própria do tratamento do Direito Administrativo para determinadas áreas de referências como um todo, ou pelo menos em uma certa leitura delas. Basicamente, é verdade que os processos [d]escritivos (...) obnubilam a quantidade de atenção que é investida neles.¹⁵ Tendo em vista a metodologia da área de referência, o problema, que inicialmente é tratado de forma muito geral, pode ser determinado de forma mais próxima. O desenvolvimento de áreas selecionadas constitui uma forma específica do círculo hermenêutico, no qual todo entendimento é apenas uma explicação do que já foi compreendido.¹⁶ O entendimento sempre inclui a aplicação do significado compreendido.¹⁷ A escolha de referências exemplares só é possível na medida em que haja pelo menos uma ideia implícita do que constitui as características estruturais procuradas. Nesse sentido, a declarada inter-relação entre o geral e o particular¹⁸ é sempre implicitamente determinada por uma certa preponderância do geral.¹⁹

Problemático aqui não é o inevitável caráter circular desse movimento. Aqui, como sempre, hermeneuticamente, não se trata de sair do círculo, mas de entrar nele na direção correta – ou seja, de lidar com ele de maneira metodologicamente consciente e refletida.²⁰ O processo somente se torna difícil se os requisitos da busca forem ofuscados ao invés de nomeados claramente. Considerando a discussão aberta a partir de minhas próprias premissas, eu gostaria, portanto, de franquear uma abordagem mais dedutiva a seguir. Os fenômenos individuais devem ser considerados à luz de uma tese geral a ser previamente determinada. A metodologia da área de referência não é abandonada, continua sendo possível e útil; entretanto, ela não é vista como uma abordagem prioritariamente empírica – no sentido de: simplesmente constatar circunstâncias já existentes –, mas se explicita em seu caráter essencialmente construtivo.²¹ O caráter referencial do Direito do Risco [Risikorecht], por exemplo, só se mostra aparente quando essa área não é considerada como uma mera variante do clássico direito à legítima defesa policial, mas, sim, compreendida a partir da perspectiva do Direito Administrativo Informacional como uma reação jurídica a um desafio especial epistemológico.²²

O Direito Administrativo Informacional não significa uma mera expansão ou complementação do tema clássico do Direito Administrativo. Seguindo Thomas Vesting, me refiro a um novo fundamento do Direito Administrativo²³ como um todo. O termo descreve uma mudança de paradigma²⁴ dentro de todo Direito Administrativo, a qual ocorre pela necessidade de processar juridicamente uma evolução específica dentro do ordenamento jurídico. Em poucas palavras, esse desenvolvimento pode ser resumido como um crescente ocultamento do nível normativo e cognitivo do Direito.²⁵ Nessa perspectiva, a situação em que a norma de Direito Administrativo deve ser aplicada não é mais algo dado, simplesmente encontrado no mundo exterior, mas, sim, o produto de um processo de construção que deve ser em si orientado normativamente.²⁶ O nível factual e o contrafactual da aplicação do Direito (no sentido mais amplo) não podem mais claramente se descolar um do outro, mas, sim, influenciar um ao outro.²⁷ De acordo com as fórmulas de autodescrição, populares no campo dos estudos culturais, pode-se falar de epistemological turn no Direito Administrativo:²⁸ em contraposição à sua definição tradicional, que caracteriza o conhecimento, principalmente, como conhecimento baseado na experiência de fatos e de suas conexões, e, assim, em grande medida, situa-o fora da área jurídica original, o conhecimento é agora reconhecido como uma dimensão constitutiva dos processos jurídicos.²⁹ O conhecimento como condição da ação racional, e também, principalmente, da operação jurídica racional, passa a designar um pré-requisito do Direito, que, ao mesmo tempo, pertence ao próprio Direito.³⁰ O que está em questão é a necessidade de uma epistemologia especificamente jurídica.³¹ Portanto, a mudança da perspectiva clássica, orientada para a ação e para a decisão no Direito Administrativo, para o novo paradigma central da informação como base operacional decisiva para a tomada de decisões administrativas,³² não representa apenas uma expansão da área jurídica para incluir o processamento jurídico de fluxos informacionais, mas também uma nova forma de autorreferencialidade do Direito. Nesse sentido, a transição para o Direito Administrativo Informacional significa uma reflexão mais sofisticada em relação ao Direito Administrativo clássico.³³

1.2 Fundamentos sociológicos do conhecimento

As razões pelas quais essa mudança de perspectiva é necessária não são puramente de natureza jurídica interna, mas de natureza social.³⁴ A mudança de paradigma, que enfatiza a importância da comunicação e da informação para a formação dos sistemas administrativos,³⁵ é consequência de um processo de evolução social que pode já estar, pelo menos parcialmente, refletido nos regulamentos individuais relevantes, mas, por vezes, ainda é necessário e, em todo caso, para sua própria relevância específica, deve ser explicitado. O Direito Administrativo Informacional designa a reação do Direito Administrativo a um desenvolvimento social que tem sido descrito sob diferentes perspectivas e com distintas ênfases, mas que, no fundo, trata do mesmo fenômeno, uma transição para a informação, o conhecimento ou a sociedade de risco.³⁶ Essa permutabilidade das definições é, por sua vez, característica do fenômeno geral; a dificuldade de encontrar um termo adequado que traduza a visão da sociedade como um todo.³⁷ O que caracteriza a atual sociedade do conhecimento, da informação ou do risco é justamente a falta de uma posição de observador central a partir da qual ainda seria possível compreender a sociedade como um fenômeno global.³⁸ Em relação a isso, cada um dos termos mencionados pode ser lido como um procedimento retórico específico, nomeadamente como uma espécie de metáfora ou, mais precisamente, como uma sinédoque da sociedade que não pode ser representada como um todo.³⁹ A sociedade moderna é ilustrada pela ausência de um quadro quase ontológico, um ponto de referência comum que garanta a ordem social. O que lhe falta nas estruturas dadas, ela mesma tem que produzir por meio de processos de tomada de decisão. Essas decisões são sempre contingentes porque não são alicerçadas em bases sólidas. Elas são, portanto – com razão –, percebidas como arriscadas.⁴⁰

No foco está o desenvolvimento cunhado por diferentes conceitos, um processo no qual a estrutura reflexiva, que era uma característica principalmente da ciência em formas anteriores de sociedade, também é adotada em outros âmbitos da sociedade. Desse ponto de vista, a sociedade do conhecimento é definida pela institucionalização de mecanismos reflexivos que ocorre em todas as subáreas funcionalmente específicas. (...) Os mecanismos reflexivos diferem dos mecanismos de coleta de experiências de formas passadas de sociedade, bem como da racionalização no sentido de Max Weber como uma característica da modernidade em que as experiências não são mais passivamente feitas e processadas, mas prospectivamente buscadas por meio da pesquisa do comportamento, bem como escolhidas e refletidas no formato de variações sistemáticas. A inovação social em todas as áreas funcionais está cada vez mais sujeita ao imperativo da aprendizagem controlada pela experiência ativa: para poder agir estrategicamente, o futuro é antecipado por meio de esboços hipotéticos, simulações e modelos, as causas dos desvios dos eventos reais em relação aos esperados são sistematicamente pesquisadas, os dados produzidos são armazenados e processados, ou seja, devolvidos ao processo. Isso altera a velocidade e o volume do processamento de informações nas modernas sociedades do conhecimento em ordem de grandeza. O novo tipo de sociedade pode, portanto, ser reconhecido pela generalização de métodos operacionais funcionalmente específicos da ciência, ou seja, a pesquisa. O conhecimento sistemático e os métodos de sua produção adquirem uma função central nas sociedades modernas, justificando o epíteto de sociedade do conhecimento.⁴¹ O efeito paradoxal desse desenvolvimento é que, no mesmo momento em que o conhecimento (cientificamente organizado) se torna a função central da sociedade moderna, não há mais uma área funcional central dentro da sociedade que possa cumprir essa tarefa.⁴² O conhecimento está se tornando um fator indispensável em toda a sociedade, que, ao mesmo tempo, nem se faz onipresente como um "common knowledge, possível de ser alcançado no mundo da vida, nem pode ser produzido no cerne das subáreas especializadas para a sociedade como um todo, sendo, então, repassado para os setores periféricos.⁴³ O discurso da sociedade científica⁴⁴ é, portanto, no mínimo, enganoso:⁴⁵ nem o Estado nem a ciência podem, por si mesmos, fornecer adequadamente o conhecimento exigido pela sociedade;⁴⁶ qualquer reivindicação nesse sentido seria um fundamentalismo epistemológico e, como tal, nada mais que a aversão científica da ideologia".⁴⁷ Essa necessidade de conhecimento é tão específica que, por um lado, ela não pode prescindir das técnicas especiais do aparato científico desenvolvido para gerar conhecimento, mas não pode – pelo menos não integralmente – terceirizar a produção de conhecimento a esse arcabouço. Por sua vez, a geração do conhecimento necessário deve ser ad hoc e relacionada a um problema específico.⁴⁸ Ademais, isso também se aplica à própria ciência, na qual as clássicas estratificações de problemas na forma de diferenças firmemente estabelecidas, como aquela entre pesquisa básica e pesquisa orientada para a aplicação, estão se tornando cada vez mais porosas.

As soluções não surgem da utilização de conhecimento que já existe em algum lugar, podendo ser simplesmente transmitido. O conhecimento necessário é, no entanto, produzido sob medida, por assim dizer, como uma resposta às especificações que devem ser sempre elaboradas a partir de um caso concreto, inicialmente.⁴⁹

Assim produzido como reação a constelação de problemas individuais, o conhecimento torna-se tão específico quanto frágil; uma vez que já não existe um contexto empírico universalmente vinculativo que possa servir de referência, trata-se concomitantemente de um conhecimento prognóstico hipotético, cuja possibilidade de erro só se torna aparente no processo de sua implementação nas decisões.⁵⁰

Essa mudança de status do conhecimento necessário para resolver os problemas modernos foi reconhecida e problematizada desde cedo no campo do Direito, particularmente no Direito Ambiental,⁵¹ principalmente no tocante à modificação nas normas de segurança pertinentes à prevenção de perigos para a gestão de riscos.⁵² A transformação parte da percepção de que as bases cognitivas tradicionalmente disponibilizadas ao Direito não são mais suficientes, mas que emergem novas formas de lidar com a ignorância e a geração explícita de conhecimento. Assim, risco e perigo não formam dois cenários de ameaça que diferem amplamente apenas em sua intensidade quantitativamente determinável. A transição conceitual refere-se, entretanto, a uma diferença fundamental relacionada à possibilidade de captar cognitivamente o problema.⁵³

1.3 Consequências metodológicas

Da perspectiva do Direito Administrativo Informacional, fica evidente que os efeitos dessa alteração de posição do conhecimento na sociedade como um todo não podem mais se limitar a certos setores do Direito Administrativo. Ao contrário, a mudança tem um impacto sobre as concepções clássicas da aplicação do Direito.⁵⁴ O tradicional pressuposto metodológico, segundo o qual a aplicação do Direito ocorre por meio de um ir e vir do olhar entre a norma e os fatos,⁵⁵ torna-se problemático. O que deve ser determinado como um estado de coisas escapa à visão meramente observadora; tem que ser construído ativamente,⁵⁶ e isso muitas vezes em conjunto com os futuros destinatários da norma, em razão da natureza descentralizada do corpo de conhecimento.⁵⁷ A crise da informação, que já se instaurou décadas atrás para o Direito (Administrativo),⁵⁸ não é, portanto, apenas um problema gradual-quantitativo, mas estrutural. No entanto, o passo decisivo no desenvolvimento da sociedade do conhecimento não reside no mero fato de que a realidade não constitui um dado ontológico facilmente encontrado, mas aparece como uma construção social.⁵⁹ A familiaridade cotidiana com um determinado ambiente também deverá ser vista como um construto desse tipo,⁶⁰ e isso vale tanto mais para formas mais sofisticadas de abertura ao mundo. Para poder decidir sobre os conflitos sociais a partir da normatividade da forma jurídica, o Direito sempre teve que criar uma realidade jurídica no sentido estrito da palavra.⁶¹ Em relação a isso, Karl-Heinz Ladeur apontou, com razão, que o conceito tradicional de causalidade, no qual se baseia o poder de polícia clássico, não representa de forma alguma a simples imagem de uma necessidade do Direito Natural, mas se refere a construções sociais específicas, em particular a uma ideia socialmente formatada de normalidade, a partir da qual se pode, então, eclodir uma cadeia de causas.⁶² Mesmo o conceito aparentemente básico de experiência tem uma história que impede seu uso generalizado.⁶³ Nesse sentido, a demanda por uma revolução empírica na jurisprudência é insustentavelmente ingênua enquanto não se reconhecer que um empirismo vulgar, ainda não socialmente, mas, no contexto jurídico, normativamente formatado e suas correspondentes leis empíricas não são reconhecidos por ninguém.⁶⁴ Logo, essa demanda perpetua uma certa ontologia cotidiana, segundo a qual há um mundo lá fora, no qual o Direito é aplicado.⁶⁵ O sistema jurídico sempre soube disso. O caráter construtivo do conhecimento jurídico de mundo está até mesmo consagrado de forma proverbial na memória coletiva da jurisprudência.⁶⁶ A famosa paródia quod non est in actis non est in mundo não apenas consagra a primazia do escrito sobre o oral; ela significa, sobretudo, que, do ponto de vista do Direito, a realidade somente pode ser operacionalizada por meio de técnicas específicas de seleção e de arquivamento – ou seja: de conhecimento burocrático. Esse lado produtivo da burocracia pode [contudo] ficar em segundo plano por tempos se a organização do conhecimento da sociedade não for minimamente estável,⁶⁷ o que não impacta em nada sua importância geral para o processamento do Direito. O fator decisivo aqui não é a função de armazenamento de arquivos e dos documentos, mas, sim, a garantia de repetição futura do evento armazenado, que só permite o que juridicamente não é rejeitado como singularidade irrelevante, mas que foi aceito como fato. As técnicas de arquivamento pressupõem uma concepção do saber que se destina a ser repetido; elas combinam conhecimento com experiência contínua.⁶⁸ A compilação seletiva do passado que se manifesta no arquivo não significa uma construção exclusivamente retrospectiva da realidade; ao contrário, ela denota a estruturação e prefiguração fundamental de nossa maneira de perceber o mundo.⁶⁹ Assim, determina os futuros processos de tomada de decisão. O arquivo não reúne uma realidade passada, ele codifica uma realidade vindoura. O arquivo, especialmente o arquivo jurídico, não reflete (...), ele codifica. Determina de fora o que pode e o que não pode ser considerado fato no futuro.⁷⁰

Nesse diapasão, não é novidade que o conhecimento jurídico seja construído.⁷¹ O que vale também para o passado: "legal systems create facts in order to treat them as facts.⁷² O novo é, porém, a fragmentação e a pluralização dessa construção. Enquanto que, em sociedades ainda mais tradicionalmente arraigadas, o processo de constituição social da realidade pode ocorrer em um nível amplamente generalizado, permitindo vínculos de diferentes âmbitos sociais aos mais diversos processos – o que significa o contato com um common knowledge amplamente acessível –, na sociedade moderna, a construção da realidade precisa ser muito mais especializada, imiscuída dentro das esferas individuais da sociedade vislumbrando processos e operações singularizadas.⁷³ Nesse panorama, uma reação cognitiva adequada à fragmentação dos acervos modernos de conhecimento⁷⁴ não significa que um todo anteriormente existente possa ser reconstruído, ou seja, juntado e colado para restaurar novamente uma unidade que seria igual à original.⁷⁵ Essa perspectiva não estaria adequada à situação atual: a crença em uma determinação tanto original quanto total se esvaiu.⁷⁶ Em contrapartida, são necessárias as técnicas de construção do conhecimento que não despertem esses fantasmas. A realidade construída não é mais apenas a imagem incompleta do real, a realidade real.⁷⁷ Um modelo funcionalmente orientado à operacionalidade do sistema ocupa o lugar de uma realidade ontologicamente compreendida.⁷⁸ Sob esse ponto de vista funcional, a suposição de que algo é a the real thing" pode ser ainda mais problemática porque é mais disfuncional do que a simulação consciente, que permite ajustes mais rápidos às mudanças nos requisitos do sistema.⁷⁹ Concomitantemente, porém, o componente do conhecimento também configura um fator que prejudica a formação aparentemente pura de esferas e o obriga a vincular-se às diferentes perspectivas.⁸⁰

A ênfase no caráter construtivo da geração de conhecimento revela que conhecimento e informação não formam conceitos universalmente aplicáveis, naturalizados, como poderia sugerir uma teoria científica da matemática da informação a partir dos estudos de Claude E. Shannon e Warren Weaver.⁸¹ Tampouco constituem elementos antropológicos ou, nem mesmo, possibilidades comportamentais que se relacionam exclusivamente com a compreensão humana.⁸² Ao contrário, a ideia clássica do sujeito cognitivo não deve ser entendida como o ponto de partida do conhecimento, mas como o efeito de um processo complexo, voltada à geração do conhecimento, que é composto por diversas práticas sociais, trabalha com figuras específicas de atribuição e está por si só sujeito a mudanças históricas.⁸³ Com isso, o foco nos indivíduos direcionados à gestão do conhecimento que considera as condições modernas deve ser abandonada em favor de um conceito que se concentre muito mais nas competências correspondentes dentro das redes organizacionais,⁸⁴ ou seja, que se desdobre para uma "information society e, ao mesmo tempo, para uma network society.⁸⁵ É justamente esse desenvolvimento que está sendo retomado e retrabalhado juridicamente pelo Direito Administrativo Informacional. Ele coloca a estreita ligação e a dependência mútua entre o tratamento da informação e as decisões administrativas⁸⁶ no centro de sua própria atividade, adequando as condições de decisão jurídica à construção da realidade e da norma que lhe cabe. Logo, a tarefa principal do Direito Administrativo Informacional consiste em mostrar que toda ação administrativa é processamento de informação em uma organização administrativa, que, por sua vez, nada mais é do que um sistema de processamento de informação.⁸⁷ Tendo em vista a enorme importância da informação e do conhecimento para a sociedade moderna em geral e para o Direito Administrativo em particular, o foco deve ser alterado e antes de qualquer sentença decisória, deve-se formar um sistema de informação pública que trate das condições em que as decisões são tomadas, especificamente em relação à coleta, à seleção e ao processamento de informações de interesse da Administração".⁸⁸

Dessa forma, fica evidente o caráter da decisão jurídica como um processo de tratamento de informações que deve prioritariamente desenvolver suas próprias bases cognitivas, por exemplo, quando o Direito se refere a padrões externos como critérios de tomada de decisão.⁸⁹ Os elementos cognitivos e normativos do processo de aplicação do Direito estão aqui vinculados de uma maneira que não permite uma distinção clara entre esses elementos. Ao contrário do que parece à primeira vista, falta uma clara distinção entre normas legais e extralegais, porque o Direito processa os critérios externos como parte do processo legal, integrando-os em seus próprios mecanismos e, ao mesmo tempo, tendo que desenvolver estratégias de tradução específicas para eles.⁹⁰ A aparentemente simples técnica de referenciação acaba por ser um fenômeno complexo que pode ser vinculado a propósitos normativos muito diversos, contribuindo somente para a tomada de decisões administrativas dentro dessa contextualização legal.

Nessa toada, as possibilidades tecnológicas, muitas vezes ampliadas devido aos sistemas computadorizados de processamento de informações, não são a causa, mas apenas a expressão técnica de um fenômeno global subjacente que não se esgota na tecnologia. O que não quer dizer que a mudança tecnológica decorrente da introdução dos meios eletrônicos não tenha também efeitos próprios sobre o desenvolvimento social. Ao contrário, também a esse respeito – como em relação às inovações cruciais da mídia nos séculos passados⁹¹ –, múltiplas interferências e influências mútuas devem ser esperadas.⁹² O interessante é que, nesse contexto, a velha terminologia marxista é muito utilizada, quando se fala de uma mudança nas forças produtivas que afetam as relações de produção.⁹³ Mesmo pelo lado das abordagens materialistas clássicas, no entanto, não se deve subestimar a influência da mudança tecnológica e da mídia no desenvolvimento geral. Isso se aplica em particular no tocante à transição para sistemas de TI [tecnologia da informação] inteligentes, que se caracterizam por um feedback de tecnologia e de conteúdo. Aqui não se deve mais assumir, como no passado, que o sistema técnico é imutável e impõe sua forma à gestão de conteúdo, mas que a forma se torna muito mais permeável às condições determinadas pelo conteúdo.⁹⁴ Nesse âmago, a perspectiva sociológica sobre a sociedade do conhecimento deve ser acoplada a uma reflexão teórica sobre a mídia. Portanto, é também tarefa do Direito Administrativo Informacional reunir os novos meios de armazenamento e comunicação e as fontes de informação.⁹⁵ Assim,

a ideia de que poderia haver conhecimento puro, existindo completamente independente das respectivas condições culturais e midiáticas de reprodução em uma sociedade, é substituída pela hipótese (...) de que o conhecimento sempre foi social, cultural e midiático e que conhecimento e sociedade, cognição e cultura, conhecimento e mídia sempre estiveram interligados.⁹⁶

Uma epistemologia jurídica própria também deve levar em conta essas condições constitutivas do arcabouço social. Com efeito, a passagem para a era da informação, exigida pelo Direito Administrativo Informacional, não pode ser reduzida à pertinência específica da respectiva formatação midiática de cada informação isoladamente.⁹⁷ A tematização dos problemas de cognição não entra completamente nas análises teóricas da mídia.

1.4 Desafios teóricos e dogmáticos

O Direito Administrativo Informacional trata, portanto, de nada menos que a estruturação jurídica de um novo sistema de conhecimento e a determinação adequada das contribuições administrativas necessárias à sua constituição autônoma.⁹⁸ Logo, o Direito Administrativo Informacional mina a figura comum da teoria jurídica quanto à separação entre operações de sistemas normativamente fechados e cognitivamente abertos.⁹⁹ Ele desafia a concepção do Direito como garantidor de expectativas contrafactuais e, portanto, resistentes ao aprendizado, apontando que o próprio Direito deve se tornar capaz de aprender.¹⁰⁰ A capacidade de aprender, nessa linha, inclui a possibilidade de poder decidir contra a aprendizagem dependendo da situação;¹⁰¹ entretanto, essa resistência não é mais a característica primária do Direito. Isso significa, em particular, que uma certa leitura do Direito e de suas funções, ligada ao nome de Niklas Luhmann,¹⁰² está sob questão: se a clara distinção entre cognitivamente aberto e normativamente fechado desmorona, isso também significa que a autonomia do Direito em relação à sociedade como um todo deve ser redesenhada e redefinida. Por meio de seu único componente cognitivo aparentemente separável por completo, o Direito também está em seus elementos normativos muito mais estreitamente entrelaçado com o acervo de conhecimento social que é estabelecido em convenções sociais, práticas, usos da linguagem etc., parcialmente latente, parcialmente manifesto, do que a leitura de uma esfera jurídica pura quer fazer acreditar.¹⁰³ Prova clara disso é a programação condicional das normas,¹⁰⁴ que Luhmann ainda considera indispensável, e que parece cada vez menos praticável para o Direito Administrativo nas condições da sociedade moderna.¹⁰⁵ O fato de que o Direito Administrativo moderno está cada vez mais mudando para formas programáticas finais não se deve a uma politização mais forte,¹⁰⁶ mas é resultado de déficits de conhecimento no nível de estabelecimento de normas,¹⁰⁷ que, embora não sejam eliminados no nível de aplicação jurídica, estão em contato direto com o problema concreto, sendo levemente combatidos e podendo vir a ser reduzidos em suas consequências potencialmente problemáticas, o que faz parecer serem mais fáceis de lidar. A partir dessa concepção, a especial complexidade dos processos de tomada de decisão, constantemente citada para uma modificação das formas programáticas, frequentemente aparece apenas como uma diferente expressão do conhecimento dos tomadores de decisão que só está disponível pontualmente e localmente, o que dificilmente pode ser antecipado prospectivamente e também não, ou, pelo menos, não em retrospectiva, pode ser reproduzido sem esforço adicional significativo.¹⁰⁸ A legislação deve adaptar-se ao fato de que o seu programa legislativo deve ser implementado e executado em condições tipicamente difíceis de prever, mas que certamente estão sempre mudando.¹⁰⁹ A incapacidade do legislador em prever casos que requerem regulamentação extrapola o nível do problema puramente cognitivo para o normativo, exigindo esforços compensatórios.

Uma vez que o Direito como meio de controle frequentemente não consegue empregar ao programa decisório uma forma geral e abstrata, os processos geradores de conhecimento, além de sua função de determinar as particularidades do caso concreto, também têm a tarefa de produzir regras que podem ser aplicáveis a todas as decisões.¹¹⁰

Em virtude de o Direito geral clássico¹¹¹ não poder mais se funcionar como um repositório confiável de acúmulo de experiência, considerando os sabidamente crescentes e amplos acervos de conhecimento, ele obriga o desenvolvimento de mecanismos processuais que constituam os elementos cognitivos e normativos da aplicação do Direito como componentes mutuamente relacionados em todo o processo. Determinar os fatos relevantes e concretizar as normas são ações intimamente vinculadas entre si.¹¹²

As preocupações fundamentais de Luhmann sobre como o controle judicial efetivo da ação administrativa ainda pode ser garantido se a forma condicional for abandonada não simplesmente se tornou obsoleta;¹¹³ ao contrário, elas surgem com maior urgência e, por sua vez, requerem estratégias compensatórias que continuem a permitir procedimentos de controle, apesar das divergências de conhecimento nos níveis legislativo, administrativo e judiciário.¹¹⁴ Baseado no direito constitucionalmente garantido ao controle jurisdicional, a atribuição de margem de discricionariedade à Administração Pública requer uma justificação distinta,¹¹⁵ que deve levar em consideração a separação entre o nível de concretização e o de controle. Isso porque a liberdade de decisão garantida juridicamente não leva necessariamente à exclusão do controle jurisdicional da atividade administrativa, visto que, em última instância, cabe aos tribunais a concretização da norma.¹¹⁶ No entanto, a tendência para uma maior diferenciação dos acúmulos sociais de conhecimento pode levar a uma divergência entre o conhecimento de ação e o de controle, tornando cada vez mais difícil reconstruir as condições cognitivas da ação administrativa ex post.¹¹⁷ A lei, há muito tempo, reconhece essa situação e, em particular, no contexto do Direito europeu,¹¹⁸ tem reagido alterando a perspectiva do controle: a ampla margem de discricionariedade é compensada pelo controle intensificado dos requisitos processuais.¹¹⁹ Essa mudança na densidade dogmática do controle pode ser lida como consequência do Direito Administrativo Informacional.¹²⁰ Isso se aplica ao enfraquecimento da posição do Direito como padrão geralmente prescrito para a tomada de decisões, o que dificulta a tomada de decisões dedutivas. Ele deve ser compensado pelo maior uso de procedimentos operativos heterárquicos, vinculando decisões às redes decisórias formadoras de orientações.¹²¹

O problema que se apresenta no âmbito do artigo 19, parágrafo 4, da Lei Fundamental está relacionado a seguir no artigo 20, parágrafo 2, inciso 1: mesmo havendo autorização normativa para a margem de discricionariedade da Administração, a exigência de legitimidade do Estado não é uma ação dada automaticamente. Ao contrário, a concretização autônoma das normas pela Administração requer também um discurso independente sobre a legitimação, que não se enquadra facilmente no modelo clássico de cadeia ininterrupta de legitimação¹²² – entendida no sentido de proximidade da fonte democrática de legitimação,¹²³ como também é chamado com uma metáfora notadamente romântica.¹²⁴ A mudança nas bases informacionais do Direito Administrativo é, portanto, também um problema teórico e democrático.¹²⁵ No entanto, nem a mudança para a perspectiva informacional pode representar um desafio à democracia, nem o discurso de legitimação deve conduzir a uma defesa em favor da ignorância.¹²⁶ Além disso, por esse ponto de vista, a abordagem deve centrar-se na problemática do conhecimento, o que significa: no tratamento adequado da falta de conhecimento.¹²⁷ Em termos de teoria democrática, ao invés de identificar exclusivamente como um problema a falta de conhecimento do Estado, a desintegração do conhecimento, do Direito e do poder também pode ser apresentada como uma característica das formas democráticas de governo.¹²⁸

Essas indicações à necessidade de legitimidade democrática e à legalidade da prática decisória administrativa apontam para duas direções: por um lado, deixam claro que o espaço constitucional para conflitos de Direito Administrativo também deve ser reajustado à luz da alteração do paradigma informacional. Embora os elementos constitucionais normativamente vinculantes não possam ser simplesmente abandonados, pode ser necessário substituir as figuras tradicionalmente utilizadas em favor de institutos equivalentes que estejam mais sintonizados com as novas condições. O que vai no sentido de um maior desenvolvimento da teoria da materialidade de tal sorte que haja uma transformação da concepção processualizada, que leve em conta as flexibilidade e dinamização necessárias, alcançáveis apenas dentro dos processos.¹²⁹ Por outro lado, as possibilidades referidas apontam para a centralidade desse novo arranjo. Sob as novas condições da sociedade da informação, o modelo clássico de níveis hierárquicos claramente definidos com influência unilateral e linear em sua forma tradicional não pode mais ser mantido.¹³⁰ Para todas as áreas, desde a área administrativa pública até a relação geral entre os níveis jurídicos, a gestão adequada das assimetrias modernas do conhecimento pode exigir formas de organização que podem ser mapeadas com mais facilidade em estruturas de rede horizontais do que no clássico modelo hierárquico piramidal.¹³¹ Nesse contexto, o Direito Administrativo Informacional também significa neutralizar o fenômeno dos estoques de conhecimento cada vez mais desagregados na sociedade, construindo uma infraestrutura de comunicação que permita uma troca de informações articulada, ou seja, uma que também transcenda as fronteiras tradicionais entre o Estado e os indivíduos privados.¹³² O modelo de rede sugerido pelo desenvolvimento aprofundado da mídia eletrônica deve parecer paradigmático aqui,¹³³ mas, ao mesmo tempo, ele deve ser analisado quanto a possíveis limites de aplicabilidade e a problemas imanentes.¹³⁴

1.5 Internacionalização e supranacionalização do Direito como motivo adicional

Outro aspecto ganha relevância. A geração e a gestão do conhecimento tornam-se também tarefas primordiais do Direito Administrativo na medida em que avança a internacionalização dos sistemas jurídicos estatais e, no contexto europeu,¹³⁵ a integração na rede constitucional e administrativa concebida supranacionalmente com base no Direito da União Europeia.¹³⁶ Nele ainda mais do que no Direito Administrativo nacional: o Direito Administrativo é, sobretudo, o Direito Administrativo Informacional!¹³⁷ A interligação da grande quantidade de ordenamentos jurídicos nacionais entre si e daquele nacional com o superordenado plano supra e internacional – em direção à cooperação administrativa em modelo multinível¹³⁸ geralmente exigida – torna indispensável a troca de informações entre os respectivos tomadores de decisão, o que, por sua vez, deve tornar-se (constitucionalmente) disciplinado. Trata-se de conhecimentos objetivos já disponíveis em um contexto, por exemplo, junto a autoridades administrativas estrangeiras, que posteriormente devem ser transmitidos aos respectivos contextos jurídicos, para que, assim, sua aplicação também seja orientada por disposições de fora de seu domínio. Para essa troca de informações entre autoridades nacionais e internacionais ou supranacionais, estrangeiras e domésticas, estruturas jurídicas devem ser criadas e o arcabouço já existente ainda mais expandido.¹³⁹ É próprio do momento atual que o intercâmbio de informações não seja mais realizado exclusivamente ou, pelo menos, principalmente, por meio dos canais diplomáticos, como é o caso da comunicação internacional clássica; mas, sim, os órgãos administrativos de tomada de decisão devem se comunicar mais diretamente uns com os outros,¹⁴⁰ usando modernas tecnologias de informação. As redes de comunicação estão surgindo em nível global, nas quais as respectivas autoridades nacionais trocam informações e coordenam suas atividades.¹⁴¹ Essa pluralização dos canais de comunicação não é de forma alguma evidente; tradicionalmente, as competências correspondentes eram bastante monopolizadas pelo poder público e essa monopolização era justificada pela exigência de uniformidade na aparência externa do Estado.¹⁴² No entanto, existem técnicas experimentadas e testadas há décadas e às quais o Direito Administrativo Informacional pode se vincular, não apenas no nível intergovernamental, mas também no nível dos processos de comunicação interadministrativa. Por exemplo, podem citar-se os acordos de dupla tributação da área do Direito Financeiro, em que não só as questões de receitas fiscais, mas também a troca de dados entre as respectivas autoridades fiscais constituem componentes típicos do acordo bilateral. Outros acordos similares também foram encontrados há tempos no Direito Social. Nele também os acordos bilaterais constituem a base para a assistência administrativa mútua, incluindo a troca oficial de informações.¹⁴³ A terceira área em que a experiência com a troca de informações direcionada entre autoridades estatais foi adquirida por décadas é o Direito da Segurança Pública [Sicherheitsrecht], em um sentido amplo, abrangendo tanto a ação repressiva bem como as atividades de prevenção de perigos.¹⁴⁴ No ramo do Direito da União Europeia, as formas de diferentes redes de informação concentram-se tanto na dimensão vertical, na relação entre os Estados-membros e os órgãos comunitários, como na dimensão horizontal, de intercâmbio de informações entre os Estados membros.¹⁴⁵ Armin von Bogdandy já pode, há mais de uma década, constatar que a regulamentação da troca de informações entre os Estados membros tem o objetivo de tornar as administrações estatais mais eficazes – e, claro, que isso significa especialmente: tornar a implementação das metas do Direito da União Europeia mais eficazes –, mostrando-se uma tarefa central da União Europeia,¹⁴⁶ o que somente se intensificou desde então. O arcabouço administrativo europeu¹⁴⁷ notabiliza-se, agora, por sua íntima relação com a informação, que está no mesmo patamar, quando não em um nível superior, em relação às clássicas competências administrativas. A definição de fatos administrativos de Eberhard Schmidt-Aßmann no arcabouço jurídico da União Europeia pode, assim, ser entendida tanto de forma descritiva quanto programática: "a administração do espaço da União Europeia ocorre em uma rede de informação, decisão e controle entre os Estados membros e os próprios poderes comunitários".¹⁴⁸

Considerando esse desenvolvimento da internacionalização da ação administrativa, pode-se afirmar também que ela não é apenas acompanhada pelos desdobramentos da tecnologia da informação, mas, sim, acelerada e, em alguns casos, viabilizada prioritariamente.¹⁴⁹ Como a própria tecnologia também está se internacionalizando, ela contribui para uma tendência à dissolução das rígidas fronteiras nacionais.¹⁵⁰ Os processos de comunicação e de informação que se tornam necessários devem, por sua vez, recorrer às possibilidades tecnológicas de um mundo globalmente conectado.¹⁵¹ Fechando, assim, o círculo. O mundo está se tornando um gigantesco intercâmbio de informações, e quanto mais informações houver, mais desequilíbrios surgem,¹⁵² aos quais é preciso reagir com mais e melhor troca de informações. Dessa forma, a pressão por adaptação que surge para o Direito em âmbito nacional, como resultado da mudança para uma sociedade baseada no conhecimento, está dialeticamente ligada à internacionalização do sistema jurídico; ambas as tendências interagem e se reforçam mutuamente.¹⁵³ Isso também se aplica ao desenvolvimento de um Direito Administrativo Global¹⁵⁴ que rompa com os laços nacionais.

Contudo, a troca de informações torna-se problemática quando não são dados explícitos que já foram armazenados visando a uma finalidade específica, mas estoques de conhecimentos implícitos, presentes no caso concreto.¹⁵⁵ O conhecimento implícito consiste, por um lado, em habilidades técnicas e manuais que só podem ser adquiridas ao longo de anos de prática, por meio da recorrência, mas que não podem ser simplesmente articuladas.¹⁵⁶ Por outro lado, o conhecimento implícito tem uma importante dimensão cognitiva: "it consists of mental models, beliefs and perspectives so ingrained that we take them for granted, and therefore cannot easily articulate them.¹⁵⁷ Ambos os lados do conhecimento implícito se referem às dificuldades particulares em lidar com esse tipo de conhecimento. O conhecimento implícito quase necessariamente só existe localmente e só pode ser transferido por mediação pessoal".¹⁵⁸ Para poder transmiti-lo, em primeiro lugar, ele deve ser trazido para uma forma explícita adequada. Entretanto, existe o risco de que o conteúdo crucial do conhecimento implícito se perca nesse processo de transformação.¹⁵⁹ O problema já se coloca no contexto doméstico,¹⁶⁰ mas torna-se ainda mais agudo na transição para o nível internacional e transnacional. A internacionalização das relações administrativas e a consequente internacionalização do Direito Administrativo tornam cada vez mais difícil o acesso aos saberes implícitos que se distribuem nas sociedades e que se ligam às peculiaridades e costumes locais – porém, é preciso encontrar soluções a essa dificuldade.

1.6 Definições de conceitos

Assim, o Direito Administrativo Informacional refere-se ao Direito Administrativo dentro do contexto da sociedade do conhecimento globalizada. Ele designa um Direito que, de mudança reflexiva, se descola dos seus fundamentos normativos e cognitivos e se compromete ativamente a reconstruí-los. Todavia, uma análise mais precisa das tarefas concretas decorrentes do Direito Administrativo Informacional requer uma diferenciação que até agora ainda não foi feita. Ao invés de apenas curto-circuitar informação e conhecimento, os respectivos conteúdos conceituais devem ser diferenciados uns dos outros, deixando claras suas funções sociais específicas.¹⁶¹ É evidente que não se trata de uma determinação ontológica da essência, mas apenas do esclarecimento do horizonte de compreensão em que a terminologia é abordada a seguir. Busca-se uma abordagem pragmática e orientada para o problema, segundo a qual as disposições dadas não reivindicam validade universal, mas apenas funcionam numa perspectiva específica.¹⁶² Ao mesmo tempo, isso expressa que os conceitos em questão não apenas designam seu campo disciplinar, mas também o constituem.

Logo, ambos os conceitos não são idênticos, mas os fenômenos que eles descrevem não são simplesmente incomunicáveis entre si. Ao contrário, o conhecimento é uma forma de informação processada e interpretada.¹⁶³

O conhecimento surge quando a informação é combinada (pela primeira vez) com um contexto experimental ou quando a informação pode ser inserida dentro de um contexto experimental existente e pode ser adaptada para lidar com esse panorama. Essa adaptação não se limita ao acordo/consenso, mas, sim, também pode ser baseada em desvios e diferenças – quando, então, surgiria um conhecimento novo ou revisado".¹⁶⁴ O conhecimento, portanto, não é um acervo amplamente fechado e estático de sabedoria individual retirado do passado e de suas possíveis conexões, mas um processo dinâmico e autorreferencial de processamento contínuo de informações, no qual um estágio de conhecimento se sobrepõe ao outro.¹⁶⁵ O conhecimento é uma condição reguladora dos processos de aprendizado, mais precisamente: para a incorporação das oportunidades de aprendizado na estrutura atual de expectativas. Se as oportunidades de aprendizado devem ser expandidas, o nível de conhecimento deve ser preparado na mesma medida. Ele deve, implícita ou explicitamente, estar pronto para sua própria mutabilidade.¹⁶⁶

Como a referência ao significado de conhecimento implícito já deixou claro, o conhecimento nesse sentido não é simplesmente o condensado linguístico de nossas experiências; ao contrário, é ao mesmo tempo construído e preservado em nossos procedimentos, nossas práticas e as estruturas que os possibilitam.¹⁶⁷

Apesar de o conhecimento não ser estático, mas operacional, ele deve ser diferenciado da informação. Ser entendido como informação é o valor surpresa da notícia dado um número limitado ou ilimitado de outras possibilidades.¹⁶⁸ A informação descreve, assim, a comunicação de algo novo no sentido de uma mudança no estado do sistema ou do ambiente que ainda não se refletiu nas estruturas de experiência previamente existentes, mas, sim, as provoca e as motiva a fazer ajustes estruturais.¹⁶⁹ A informação é o excedente sobre o nível de redundância que está inevitavelmente associado a qualquer processo de comunicação.¹⁷⁰ O caráter de novidade da mensagem não precisa estar relacionado à dimensão factual; também pode ser causada por mudanças puramente temporais no contexto. Nesse sentido, o valor surpresa não deve ser superestimado. Eventos há muito esperados também podem representar informações se ocorrerem (ou mesmo se não ocorrerem).¹⁷¹ De qualquer forma, o elemento surpresa não deve ser entendido como o abandono do caráter construtivo do evento global em favor de uma experiência puramente passiva.¹⁷² A única coisa que pode surpreender é algo que vá ao encontro de certas estruturas pré-concebidas, tornando o acontecimento surpreendente compreensível e distinguindo-o de um mero ruído sem conteúdo informativo.¹⁷³ Em outras palavras, a captação de informações pressupõe um horizonte de expectativa interno ao sistema, uma estrutura de critérios de relevância endereçáveis, com base nos quais um evento surpreendente pode ser apreendido.¹⁷⁴ Em virtude disso, emerge o paradoxo do conceito de informação: a surpresa só existe para quem a sabe esperar – ou em outros termos: a novidade só existe se houver estruturas que a possam apreender (ou seja, apenas se ela não for mais nova).¹⁷⁵ Essas estruturas, por sua vez, não existem simplesmente como um substrato ontológico do processo de comunicação, mas são geradas ativamente nos atos comunicativos pelo destinatário, selecionando e repetindo formas individuais de operação, solidificando-as lentamente em estruturas e, ao mesmo tempo, atualizando-as operacionalmente de maneira contínua.¹⁷⁶ Por último, mas não menos importante, a tarefa de gestão adequada da informação reside na criação e desenvolvimento dessas estruturas. Haja vista que somente com base nelas podem situações ser observadas, informações coletadas e interpretadas – ou não observadas, não avaliadas e descartadas como irrelevantes.¹⁷⁷

Se, por sua vez, o caráter construtivo do processamento da informação é colocado em primeiro plano, isso significa que, em certo sentido, voltando-se contra Luhmann, o modo de falar de uma identidade objetiva da informação¹⁷⁸ é enganoso, porque cada pedaço de informação é fundamentalmente apenas para um observador específico com seus critérios específicos de relevância, com seu valor surpresa específico – também determinado pela situação.¹⁷⁹ O sistema destinatário determina o contexto e, assim, transforma os dados em informações.¹⁸⁰ O conceito de informação está, assim, ligado à teoria moderna da comunicação e dos meios, que, em contraste com a orientação básica da perspectiva tradicional, também enfatiza a relevância substancial do destinatário.¹⁸¹ Nesse sentido, a informação é essencialmente um processo influenciado pelo horizonte do destinatário. Compreender não descreve apenas o resultado, mas, sim, o pré-requisito necessário para toda comunicação bem-sucedida.¹⁸² O que repercute no conceito de transmissão de informações ou intercâmbio de informações, que não deve ser entendido em sentido compulsório:

diferentemente do impulso eletrônico, que influencia diretamente o estado da máquina de processamento de dados, a compreensão de uma mensagem é sempre com base em um processo independente e não determinado de processamento de informações, que inclui a aquisição da informação (anteriormente gerada pelo remetente) pelo destinatário. Portanto, as informações não podem ser transferidas do ambiente para a Administração.¹⁸³

Assim, aplica-se o seguinte: a informação é produzida exclusivamente dentro do sistema e não é transportada de subsistema para subsistema.¹⁸⁴ A troca ou transferência de conhecimento ou informação pode, portanto, na melhor das hipóteses, ser falada em um sentido metafórico. É necessário mais do que uma reconstrução ativa: para poder explicar adequadamente o elemento estrutural específico da informação para um observador específico,¹⁸⁵ o processamento da informação deve ser organizado reflexivamente. Se uma troca de informações for realizada plenamente, isso significa que não é a mensagem isolada que precisa ser comparada, mas, sim, as estruturas que a tornam possível por meio da contextualização suficiente e, idealmente, que elas sejam reflexivamente organizadas. O simples fato do acesso compartilhado aos dados não garante o information sharing.¹⁸⁶

Essa distinção leva ao terceiro termo a ser esclarecido. Os dados devem novamente ser diferenciados da informação no sentido apregoado. A partir da perspectiva da informação, os dados tornam-se informação ao colocá-la num primeiro plano de relevância válido a um determinado sistema.¹⁸⁷ Assim, dados são mensagens, cujo conteúdo ainda é indeterminado pela falta de contextualização e, portanto, não podem ser registrados como informações (provocativas). Subdeterminado não significa indeterminado, ao contrário: os dados são fortemente formalizados e, portanto, signos ou símbolos de livre interpretação, nos quais não há necessidade de seleção no processo de compreensão.¹⁸⁸ No entanto, eles não são dados em si, mas, sim, sempre estão sempre relacionados ao observador.¹⁸⁹ Por um lado, a formalização dos dados permite que eles sejam comunicados para além do sistema determinante do contexto e dos limites organizacionais, mas, por outro lado, justifica sua expressividade muito limitada.¹⁹⁰ Como signos formais descontextualizados, os dados ganham significado apenas por meio da recontextualização. Eles devem estar situados em um contexto existente.¹⁹¹

Essas diferenciações conceituais devem ser mantidas com atenção para os momentos vindouros. Contudo, também deve ser apontado que elas nem sempre são estritamente respeitadas. Elas não são rigorosamente seguidas, principalmente, nos textos jurídicos a serem examinados, na jurisprudência¹⁹² e na doutrina jurídica especializada.¹⁹³ O termo proteção de dados pode servir de exemplo. Se fosse baseado no conceito proposto de dados técnicos, o termo não faria mais sentido. Haja vista que os dados como signos meramente formais passíveis de interpretação não apresentam nenhuma ameaça potencial à autodeterminação informacional do indivíduo; para isso, eles já devem estar condensados em informações, ou seja, estar relacionados a um contexto interpretativo específico.¹⁹⁴ A definição de termos no § 2 nº 2 da Lei da Liberdade de Informação [Informationsfreiheitsgesetz- IFG], que obviamente iguala ambos os vocábulos com a expressão dados pessoais ou outras informações,¹⁹⁵ é, portanto, terminologicamente problemática,¹⁹⁶ mas atinge em cheio o cerne do assunto.

Por fim, a distinção entre conhecimento, informação e dados também pode servir para definir com mais precisão o conceito de geração de conhecimento. Consequentemente, a geração de conhecimento em um sentido enfático significa não apenas encaixar novas informações em um contexto de experiência já existente que não foi fundamentalmente desestabilizado pelo efeito provocativo da informação. Ao contrário, ela significa o processo de emergência de um novo contexto de experiência, que ocorre por meio do encadeamento sistemático de informações que ainda não são significativas por si mesmas.

1.7 O Direito Administrativo Informacional como um Direito reflexivo

O Direito Administrativo Informacional descreve, assim, a orientação jurídica para o tratamento adequado da informação pelas autoridades administrativas, o que contribui para a construção jurídica interna do conhecimento e, assim, devido a um arranjo processual global, permite uma nova forma de tomada de decisão por meio de sua aplicação. Trata-se menos de trabalhar um fenômeno completamente novo e mais de praticar uma perspectiva diferente da tradicional, de tal sorte a descortinar um lado do objeto de investigação do Direito Administrativo que está totalmente dentro do foco tradicional, mas que permaneceu obnubilado.¹⁹⁷ Pretende-se analisar a função epistêmica, muitas vezes latente dos mecanismos jurídicos, já consolidados, e a sua funcionalidade permanente face aos novos desafios cognitivos delineados. Se entendermos a maior reflexivização do Direito acompanhando essa mudança de perspectiva como o próprio sentido do discurso de uma processualização da decisão jurídica clássica,¹⁹⁸ fica parecendo que todo o Direito Administrativo Informacional é uma área essencialmente processual. A tarefa de geração de conhecimento no processo, sob a insígnia de um estudo relevante dos últimos anos,¹⁹⁹ seria em grande parte idêntica à área temática aqui descrita. Por mais importante que seja a dimensão processual, a relevância do Direito Administrativo Informacional não se reflete apenas nela.²⁰⁰ Igualmente determinantes são os clássicos programas jurídicos materiais, que, no âmbito da gestão do conhecimento administrativo, assumem muitas vezes uma importância ainda maior – sobretudo na forma de obrigações de envio de informação dirigidas aos cidadãos.²⁰¹ Todavia, também é significativo o contexto jurídico organizacional.²⁰² Em contraposição a uma perspectiva antropocêntrica que se concentra principalmente nas competências cognitivas do indivíduo, o conceito de conhecimento deve evitar de ser atribuído exclusivamente à consciência individual²⁰³ e, sim, à "importância central do conhecimento organizacional para uma compreensão mais profunda dos problemas do conhecimento, do capital do conhecimento e da gestão do conhecimento.²⁰⁴ O conhecimento organizacional deve ser entendido como conhecimento que não está armazenado na cabeça das pessoas, mas nas formas operacionais, artefatos e outras incorporações de habilidades de resolução de problemas de um sistema social".²⁰⁵ A importância dessa dimensão organizacional do problema do conhecimento tem impacto na estruturação jurídica das formas organizacionais.²⁰⁶ Os componentes necessários à formação de um conhecimento organizacional autônomo – nomeadamente instrumentos de observação independentes, critérios próprios de pertinência e contextos de experiência sólidos²⁰⁷ – permitem, geralmente, também um controle jurídico especializado.

A processualização por meio da reflexivização do Direito Administrativo deve, portanto, ser entendida de forma mais ampla do que a referência processual clássica, por exemplo, no sentido da Lei do Processo Administrativo [Verwaltungsverfahrensgesetz- VwVfG].²⁰⁸ Em última instância, ela deve referir-se também aos contextos e respectivos complementos funcionais das distintas dimensões jurídicas.²⁰⁹ A mudança de perspectiva que precisa ser alcançada com foco no novo paradigma norteador da informação não se limita apenas à elaboração de instrumentos explicitamente relacionados à geração e ao processamento do conhecimento. Essa reformulação representa apenas o claro ponto de partida para um nível mais geral de observação, que analisa o conteúdo informacional