A Prevenção e a Repressão do Tráfico Internacional dos Bens Culturais: uma análise da convenção da UNESCO de 1970

De Fernando Fernandes da Silva

A temática abordada por Fernando Fernandes da Silva, como se nota, é de grande atualidade, e seu trabalho, com o qual conquistou o título de Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vem preencher uma lacuna na literatura jurídica sobre a matéria.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Max Limonad
• Data de lançamento: 29 de jul. de 2021
• ISBN: 9786588297551

Pré-visualização do livro

Conselho Editorial

Celso Fernandes Campilongo

Tailson Pires Costa

Marcos Duarte

Célia Regina Teixeira

Jonas Rodrigues de Moraes

Viviani Anaya

Emerson Malheiro

Raphael Silva Rodrigues

Rodrigo Almeida Magalhães

Thiago Penido Martins

Ricardo Henrique Carvalho Salgado

Maria José Lopes Moraes de Carvalho

Roberto Bueno

A PREVENÇÃO E A REPRESSÃO DO TRÁFICO INTERNACIONAL DOS BENS CULTURAIS uma análise da convenção da UNESCO de 1970

Copyright: Fernando Fernandes da Silva

Copyright da presente edição: Editora Max Limonad

Capa: Régis Strévis, com imagem de José Ferraz de Almeida Júnior 

Itu, São Paulo, Brasil, 1850 – Piracicaba, São Paulo, Brasil, 1899

Moça com livro, sem data. Óleo sobre tela, 50 × 61 cm.

Doação Guilherme Guinle, 1947. Inv. MASP.00275.

Coleção Museu de Arte de São Paulo Assis Chateaubriand. Foto de João Musa

ISBN: 978-65-88297-55-1

www.maxlimonad.com.br

[e-mail]

2021

AGRADECIMENTOS

Meus agradecimentos

À UNESCO, que disponibilizou seus acervos para minha pesquisa em Paris em 1994 e 1997;

Ao UNIDROIT, que também disponibilizou seus acervos para minha pesquisa em Roma em 1999;

À República da Finlândia, pela concessão de bolsa de estudo para a realização das pesquisas no UNDROIT em 1999;

Ao Ryoichi Sasakawa Young Leaders Fellowship Fund (SYLFF/USP), que em 2002 me concedeu uma bolsa de estudo para a elaboração da tese de doutorado que deu origem a este livro;

À Faculdade de Direito de Sorocaba (FADI), que me concede o privilégio do exercício do magistério de Direito Internacional Público e Privado desde 1996.

PREFÁCIO

José Carlos de Magalhães¹

A produção artística e cultural do homem no decorrer dos tempos tem sido rica e diversificada; cada povo, em cada época, tem contribuído com sua parte nesse labor incessante. Parte dessa produção perde-se naturalmente; seja pela má conservação, seja pelo desinteresse, seja, ainda, pela pouca consideração que se tem sobre determinada obra. O julgamento sobre um objeto de arte, arqueológico ou cultural depende sempre de circunstâncias do momento. O mesmo pode não acontecer com a produção científica, em geral realizada em centros organizados, universidades, laboratórios, empresas ou entidades interessadas no desenvolvimento de alguma técnica inovadora. Seu valor e seu caráter utilitarista fazem com que sejam preservados, modificados ou abandonados se não se mostrarem de interesse. O labor científico não tem a mesma significação que o artístico e cultural ou o arqueológico, que têm outra dimensão. Não se medem pelos critérios de utilidade prática, mas têm, sim, a ver com a Estética, a Filosofia ou a História, cuja apreciação depende, também, de certo momento histórico em que se produzem.

Todavia, os critérios de utilidade e os valores estéticos podem adquirir interesse mercantil sempre que o objeto de arte ou arqueológico desperte a atenção de interessados, deixando, dessa forma, de ser simplesmente um bem apreciado pelo prisma da Estética ou da História, para ser considerado pelo valor comercial que passa a ter. Ou, como diz Fernando Fernandes da Silva neste cuidadoso trabalho sobre o assunto, ao discorrer sobre as causas do tráfico ilícito de bens culturais: associada à valorização, a aquisição de obras de arte pode ser uma modalidade de investimento, imune a períodos inflacionários, pois não se desvaloriza, evitando prejuízos aos seus proprietários. A esse respeito, é notório o interesse de colecionadores, amadores ou não, em amealhar trabalhos artísticos da mais variada natureza, incorporando-os ao seu patrimônio como bens de valor apreciável.

Em épocas de guerra, como destacado pelo autor, no texto original da sua tese de doutoramento, parte da atenção dos vencedores se voltava invariavelmente para a captura de objetos de valor feitos de metais preciosos, além de bens culturais e artísticos encontrados no território do país invadido e vencido, transportando-os para o seu, como troféu, ou em virtude do valor comercial a eles atribuído. Nas diversas guerras ocorridas na Europa, assistiu-se ao traslado de numerosas obras de um país para outro, fruto do interesse de se apropriar de riquezas em poder do vencido.

No entanto, a captura ilegal nem sempre provém de atos de governo inimigo em ações bélicas. A atuação de autoridades governamentais para fins privados, como ocorreu na Segunda Guerra Mundial, também foi responsável por saques e traslados à margem do Estado que representavam. Não se pode esquecer a atuação do marechal Göering, figura proeminente no governo nazista, interessado em determinar a busca e o sequestro de telas de pintores conhecidos para sua coleção particular, sem contar os vinhos celebrados que apreciava e que recolheu em diversas propriedades da França.

Em um passado mais distante, sublinha o autor na tese de doutorado que embasa esta obra, a pilhagem de obras de arte, ao lado de joias e metais preciosos em geral, era prática comum destinada a remunerar os soldados, geralmente mercenários, cujo interesse era obter vantagens pecuniárias à custa das cidades tomadas e da população cujas defesas foram superadas. Maquiavel, em História de Florença, no qual aborda a história da própria Itália do século XVI, mostra bem o uso então corrente dos serviços de exércitos mercenários, contratados por cidades-Estado como Milão, Veneza, Gênova ou Florença, até mesmo para evitar serem por eles atacados. A soldadesca ansiava pela pilhagem, à guisa de prêmio pelos riscos enfrentados. Era a motivação de que, com frequência, carecia para enfrentar a resistência de cidades sitiadas.

Superada essa prática, substituída pelo butim, em que os despojos do país vencido passam para o Estado vencedor, a humanidade evoluiu, acabando por tornar esses atos ilícitos, impondo, em muitos casos, a devolução. As ocorrências e os efeitos nefastos da Segunda Guerra Mundial tiveram uma grande contribuição nesse processo, que coroou o fim da escalada da violência estatal na Europa, em continuação a tantos conflitos anteriores que caracterizaram o continente. Se a violência e a guerra persistem nas relações internacionais, há que se reconhecer que tomaram formas distintas, dignas, por sua vez, de se tornar objeto de atenção e regramento pela humanidade, vale dizer, pelo Direito Internacional.

Ainda ecoam os reflexos da indignação mundial pelos danos causados no Iraque a obras antigas, em virtude dos atos de guerra, que nela ainda se desenvolvem, e pela pilhagem feita pela população local, incapaz de ser contida pelas autoridades do país invasor ou por seus acólitos.

Os princípios e propósitos da ONU refletem o ideário que presidiu o interesse dos Estados e das nações em dar prevalência à solução de controvérsias por meios pacíficos, dando ênfase à persuasão, e não ao emprego da força. A UNESCO, cuja Convenção de 1970 é objeto deste trabalho, é fruto dessa tendência, que se fortaleceu ao longo de sua existência, atuando em silêncio em prol de um dos temas de grande interesse da humanidade como um todo, qual seja o da preservação de bens culturais, arqueológicos e históricos. Portanto, salienta Fernando Fernandes da Silva, a Convenção da UNESCO de 1970 institui normas relativas à cooperação que os Estados devem prestar reciprocamente, assim como as normas reguladoras das organizações internacionais que cooperam com os Estados signatários no combate ao tráfico – a exemplo dos bons ofícios prestados pela UNESCO a fim de obter a restituição ou o retorno dos bens culturais aos seus legítimos proprietários ou possuidores.

Essa preservação, contudo, enfrenta a dificuldade de controle de ações de aventureiros em suas incessantes buscas em sítios de interesse arqueológico, que procuram saquear, muitas vezes com sucesso, ante a impossibilidade prática das autoridades locais de lhes fiscalizar as ações. Se, no passado, o alvo das atenções voltava-se para o Egito e Oriente Médio em geral, em locais atualmente protegidos e com melhor estrutura de fiscalização, outras paragens, como os países da América Central e partes da América do Sul, que abrigaram a civilização asteca, maia e inca, nem sempre estão aptos a evitar incursões nefastas. Em certas ocasiões, a população local, ciosa da importância de restos arqueológicos, motivo de orgulho da cidade, contribui para a fiscalização, denunciando às autoridades ações de aventureiros. São, contudo, atos excepcionais e isolados, restritos a certos locais. A ação desses grupos assemelha-se a dos que extraem madeira ilegalmente no mar de árvores da Amazônia, vendem essa riqueza a qualquer preço e desaparecem.

Outro aspecto relevante do trabalho de Fernando Fernandes da Silva reside no exame do papel dos museus, sobretudo os mais bem aparelhados e conhecidos, como o Louvre, o Museu Britânico e a Galeria Uffizi, sem mencionar outros como a National Gallery of Art, o Metropolitan Museum e o Hermitage, de São Petersbugo. Abrigam esses museus acervo significativo de obras de arte e da antiguidade, recolhidos ao longo do tempo, seja em atos de guerra, seja por aquisições e doações. Eles servem como repositórios de bens produzidos pelas diversas parcelas da humanidade espalhadas no planeta e organizadas nos Estados, ao longo de séculos, e servem como marcos culturais postos à disposição do público em geral, nacional e estrangeiro.

O interesse da humanidade no conhecimento de etapas de sua trajetória ao longo dos séculos, de que são testemunhas os monumentos descobertos graças a escavações arqueológicas, está relacionado à própria necessidade de identificação das suas origens e do planeta. Da mesma forma, os fósseis encontrados interessam não apenas ao país em que se encontram, mas à humanidade em geral.

Daí a importância da Convenção da UNESCO de 1970, examinada em profundidade pelo autor, sob orientação do saudoso professor Guido Fernando Silva Soares, cuja obra sobre o direito do meio ambiente e sobre a matéria versada neste trabalho é de leitura indispensável a todos quantos se interessem pelo tema.

Pode-se dizer que essa convenção contribuiu para fortalecer a tendência da globalização das atividades humanas, com a superação das fronteiras nacionais e a projeção dos povos para a esfera internacional. Enquadra-se no que vem sendo acoimado de mundialização do Direito que, em paralelo com a globalização da economia, atualmente, caracterizam a sociedade internacional. Ao regular e estimular a cooperação internacional para a proteção de bens culturais e arqueológicos, com a participação da sociedade civil, por meio das organizações não governamentais, dá ênfase ao interesse maior da humanidade, ainda que em contraste com o local do Estado.

A temática abordada por Fernando Fernandes da Silva, como se nota, é de grande atualidade, e seu trabalho, com o qual conquistou o título de Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vem preencher uma lacuna na literatura jurídica sobre a matéria.

¹ José Carlos de Magalhães é mestre em Direito pela Universidade de Yale, doutor em Direito pela Universidade de São Paulo, professor associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e sócio de José Carlos de Magalhães e Advogados Associados.

INTRODUÇÃO

Em 2002 foi lançada a primeira edição do livro As cidades brasileiras e o patrimônio cultural da humanidade, fruto da dissertação de mestrado defendida à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 1996.

Nessa obra abordei a Convenção relativa à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural, de 1972, e a sua integração ao Direito Brasileiro com o propósito de apurar as medidas de proteção aplicáveis às cidades históricas brasileiras inscritas na Lista do Patrimônio Mundial, entre elas Salvador (BA), Ouro Preto (MG) e Olinda (PE).

Em 2003, obtive o título de doutor em Direito Internacional também pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo com a tese As medidas de prevenção e de repressão ao tráfico internacional dos bens culturais na Convenção da UNESCO (1970) – a Convenção sobre as Medidas a Serem Adotadas para Proibir e Impedir a Importação, Exportação e Transferência de Propriedade Ilícitas dos Bens Culturais de 1970 – que, ao ser reelaborada e atualizada, permitiu a concepção deste livro, lembrando que a proteção dos bens culturais em tempos de guerra será abordada em um trabalho posterior

As duas obras mencionadas estão conectadas à medida que tratam da análise de convenções aprovadas sob o patrocínio da UNESCO com o propósito de estabelecer medidas de proteção do patrimônio cultural da humanidade e da integração de ambas ao Direito Brasileiro, a fim de adequá-lo a padrões internacionais de proteção.

A elaboração dessas obras decorre da predileção do autor por temas históricos e pela convicção de que a proteção do patrimônio cultural em todos os seus âmbitos contribui para a promoção do espírito da tolerância, da paz e da compreensão mútua que devem permear a vida de todas as pessoas. Assim, a análise daquelas convenções é um olhar sobre o próprio ser humano.

Segundo o magistério de Sharon A. Williams, Kifle Jote, Oriol Casanova y La Rosa e Francesca R. Luchetti, a Convenção da UNESCO de 1970 compõe o cenário da política de proteção internacional dos bens culturais que confere às fontes jurídicas de proteção a seguinte caracterização: normas internacionais de conservação, de restituição e de retorno em tempos de guerra e em tempos de paz.

Essas normas de conservação disciplinam as medidas administrativas, científicas, jurídicas e técnicas necessárias à preservação da integridade física original dos bens culturais: na Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural de 1972, os Estados signatários são obrigados a identificar, conservar, valorizar, para a atual e futuras gerações, os bens culturais e naturais inscritos na Lista do Patrimônio Mundial (artigo 4º, caput).

Já as normas de restituição disciplinam as medidas de devolução dos bens culturais que foram tomados ilicitamente aos seus legítimos proprietários ou possuidores. A Convenção para a Proteção dos Bens Culturais em Caso de Conflito Armado (1954) – ou Convenção de Haia de 1954 – proíbe a exportação de bens culturais do território ocupado durante o conflito armado (artigo 1º, § 1º), e seu Protocolo Facultativo determina a restituição dos bens ao final do conflito (artigo 2º).

As normas de retorno disciplinam as medidas de devolução dos bens culturais aos seus proprietários ou possuidores em decorrência de atos lícitos, mas de legitimidade discutível: a maior parte dessas normas de retorno resulta das reivindicações de Estados americanos, africanos e asiáticos que, durante o período colonial, tiveram seus bens culturais exportados para suas ex-metrópoles. Entretanto, tais transferências consideradas lícitas no período colonial foram realizadas sob o domínio militar e econômico dessas metrópoles. O principal fundamento dessas normas de retorno é o princípio da autodeterminação dos povos, previsto na Carta das Nações Unidas (1945) (artigo 1º, § 2º).

Atualmente, as normas de retorno constam em diversas resoluções aprovadas no âmbito da Assembleia Geral da ONU e nos tratados de cooperação cultural e amizade celebrados entre ex-metrópoles e ex-colônias.

As normas de conservação, restituição e retorno são classificadas em tempos de guerra e em tempos de paz.

Em tempos de guerra, sob a vigência das Convenções de Haia de 1899 e 1907, as normas de conservação obrigavam as forças beligerantes a evitar bombardeios nos edifícios destinados aos cultos, à arte e à ciência (artigo 27 do Anexo à Convenção IV de 1907); em tempos de paz, a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural de 1972 foi adotada para promover a proteção dos bens culturais imóveis em virtude da evolução da vida social e econômica que acelera a alteração e a destruição desses bens (parágrafo segundo do preâmbulo).

As normas de restituição dos bens culturais em tempos de guerra, na sua maioria, constam nas convenções reguladoras das condutas dos beligerantes durante o conflito armado, a exemplo da Convenção IV de Genebra de 1949 Relativa à Proteção dos Civis em Tempo de Guerra que proíbe expressamente a pilhagem (artigo 33); e, em tempos de paz, essencialmente são encontradas em tratados de paz que dispõem sobre o término dos conflitos armados e a regulação das situações jurídicas oriundas de tais conflitos: troca de prisioneiros, delimitação territorial, reparações etc. Assim, o Tratado de Neully-sur-Seine (1919) obrigava a Bulgária a restituir os bens roubados e sequestrados da Grécia, da Romênia e da Sérvia durante a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) (artigo 125).

As normas de retorno são comumente celebradas em tempos de paz, em especial sob um fundamento moral em que determinados Estados promovem o estreitamento dos laços diplomáticos com suas ex-colônias para cooperar com seu desenvolvimento.

O cenário descrito traça perfis das diversas diretrizes de proteção dos bens culturais: conservação, revitalização, restauração, recuperação e regulação da circulação do bem cultural, entre tantas outras.

O perfil da Convenção da UNESCO de 1970 é delineado majoritariamente por normas disciplinadoras da restituição dos bens culturais em tempos de paz.

No âmbito do cenário da política de proteção internacional dos bens culturais dois temas devem ser abordados para a melhor compreensão deste livro: o conceito de bem cultural e o conceito de tráfico ilícito e internacional.

Segundo os ensinamentos de Carlos C. Lemos, a expressão bem cultural abrange toda a sorte de coisas, a exemplo dos objetos, dos artefatos e das construções concebidas a partir do meio ambiente e do saber fazer (O que é patrimônio histórico, 1985, p. 10).

Assim, o bem cultural nasce de uma intervenção humana, podendo ser material ou imaterial; imóvel ou móvel; singular, fruto da criação do gênio humano, ou industrial, produzido em série e para o consumo.

Essa intervenção pode ser a criação e/ou a transformação de uma determinada coisa pelo homem: a madeira utilizada como matéria-prima para a manufatura de uma cadeira ou pode ser apenas o significado atribuído pelo homem a um determinado bem. Neste sentido, os bens de caráter industrial, tais como utensílios domésticos, vestuários e automóveis, são bens culturais; assim como os bens essencialmente naturais – a montanha, a chuva ou um furacão –, dependendo do meio cultural em que estão inseridos, podem ser bens culturais: a chuva ou o furacão podem representar a expressão de uma benção divina.

Todavia, entre os bens culturais há uma categoria especial que, dada a sua relevância do ponto de vista da arte, da arqueologia, da etnografia, da história, da religião, da formação da nação, e de tantos outros valores, submete-se a um regime jurídico que disciplina uma diretriz de proteção; isso porque determinados bens culturais têm valores que podem ser desfigurados se inseridos nas relações econômicas e sociais de uso e consumo. Assim, ao utilizarmos, hoje em dia, uma faca da Antiguidade para finalidades domésticas, ela fatalmente seria desgastada ou destruída com a consequente perda de seu valor arqueológico e histórico.

É o exemplo da Lei do Patrimônio Cultural do Equador – Lei n. 3501 de 19 junho de 1979 – ao prever que são bens culturais, entre outros, os monumentos arqueológicos, os manuscritos antigos, os objetos e documentos relacionados aos precursores da independência nacional, as obras da natureza, cujas características e cujos valores foram ressaltados pela intervenção do homem ou que contam com um interesse científico para a flora, a fauna e a paleontologia (artigo 7º, alíneas a, c, d e i).

A Convenção da UNESCO de 1970 disciplina a proteção dessa categoria especial de bens culturais. Assim, no desenvolvimento deste livro, salvo quando o texto legal ou qualquer outra fonte de Direito mencionar expressamente a espécie do bem