Evolução do antitruste no Brasil

De Editora Singular

O livro que temos o prazer de apresentar é fruto de um notável trabalho coletivo de acadêmicos que empreendem uma ampla reflexão acerca do impacto da atual lei de defesa da concorrência, após o seu primeiro quinquênio de vigência.

O objetivo do livro é justamente o de suscitar uma ampla e profunda reflexão sobre a evolução da defesa da concorrência no país, apontando os êxitos alcançados e os aperfeiçoamentos que necessitam ser implementados. O livro foi divido em seis partes, sendo a primeira composta de artigos que efetivam a análise histórica da defesa da concorrência no Brasil, com ênfase na reflexão sobre a efetividade do conteúdo e execução de suas normas, bem como do desempenho de seu arcabouço institucional.
A segunda parte é integrada por artigos que exploram a relação da defesa da concorrência com outras políticas públicas. Os artigos abordam instigantes temais, como, por exemplo, a aplicação da concorrência em setores econômicos objeto de regulação econômica; a harmonização do antitruste com o direito de propriedade intelectual e o bem-estar do consumidor como objetivo central do direito da concorrência. Há ainda artigos dedicados
A segunda parte é integrada por artigos que exploram a relação da defesa da concorrência com outras políticas públicas.
A terceira e quarta partes abordam a percepção do Cade pelas diversas mídias e analisam importantes aspectos institucionais.
A quinta parte versa sobre o controle de concentrações, matéria que foi objeto das mais incisivas modificações na atual lei de defesa da concorrência.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Singular
• Data de lançamento: 20 de out. de 2022
• ISBN: 9786586352573

Pré-visualização do livro

titulo

APRESENTAÇÃO

O livro que temos o prazer de apresentar é fruto de um notável trabalho coletivo de acadêmicos que empreendem uma ampla reflexão acerca do impacto da atual lei de defesa da concorrência, após o seu primeiro quinquênio de vigência.

Se a atual norma está em sua primeira infância, o antitruste brasileiro é um quase sexagenário que desfrutou três distintas fases: a primeira teve início em 1962, com a promulgação da Lei 4.137, responsável pela criação do Cade. Foi um período de completa inefetividade, não por deficiência da lei, mas em razão do ambiente econômico marcado pela hiperinflação, pelo controle de preços do Estado, pelo fechamento da economia e pelo estímulo às macroempresas. Neste contexto não havia espaço para a concorrência, já que o próprio Estado estimulava a concentração do poder econômico e auxiliava a organizar cartéis.

O Plano Real é o pano de fundo da segunda fase, marcada pela estabilização financeira, progressivo abandono do controle de preços e incorporação da concorrência como um dos pilares da política econômica. Foi promulgada a Lei 8.884 em 1994 que inaugurou de fato a defesa da concorrência no país. Surgem as primeiras condenações a cartéis, restrições em atos de concentrações e bloqueios a fusões. É instituído o acordo de leniência, que passa a render bons frutos no combate a cartéis. Emerge um rico meio acadêmico especializado na defesa da concorrência, que ampara o aperfeiçoamento técnico do Cade e o auxilia a construir uma jurisprudência técnica e imune à pressão política.

Porém, a Lei de 1994 continha falhas que impediam o desenvolvimento pleno da repressão ao abuso do poder econômico no Brasil. A principal deficiência era o sistema a posteriori de controle de atos de concentração, que se revelara pouco efetivo, pois o Cade tinha que lidar com o fato consumado ao apreciar fusões que ameaçassem a livre concorrência. Ademais, o desenho institucional recheado de órgãos tornava a atuação antitruste menos célere e eficiente do que deveria ser.

Após uma longa gestação foi promulgada a Lei 12.529, que entrou em vigor em 29 de maio de 2012, inaugurando a exitosa terceira fase do antitruste.

O controle prévio permitiu ao Cade construir um célere e efetivo sistema de controle de fusões empresariais. A melhor estruturação do órgão deu condições de que mais recursos humanos e materiais fossem direcionados para a repressão a cartéis, com o significativo aumento de condenações, normalmente calcadas em provas obtidas através de acordos de leniência e de termos de cessação de condutas. Investiu-se em segurança jurídica, com edição de guias de análise e resoluções. Tais aperfeiçoamentos implementados de forma competente pelo Cade conferiram-lhe o reconhecimento internacional como uma das mais importantes autoridades de defesa da concorrência do mundo.

Obviamente, há ainda ampla margem para melhorias, em especial a necessidade de imprimir maior celeridade na apuração de condutas anticoncorrenciais e reprimir outras infrações da ordem econômica além dos cartéis.

O objetivo do livro é justamente o de suscitar uma ampla e profunda reflexão sobre a evolução da defesa da concorrência no país, apontando os êxitos alcançados e os aperfeiçoamentos que necessitam ser implementados. O livro foi divido em seis partes, sendo a primeira composta de artigos que efetivam a análise histórica da defesa da concorrência no Brasil, com ênfase na reflexão sobre a efetividade do conteúdo e execução de suas normas, bem como do desempenho de seu arcabouço institucional.

A segunda parte é integrada por artigos que exploram a relação da defesa da concorrência com outras políticas públicas. Os artigos abordam instigantes temais, como, por exemplo, a aplicação da concorrência em setores econômicos objeto de regulação econômica; a harmonização do antitruste com o direito de propriedade intelectual e o bem-estar do consumidor como objetivo central do direito da con­corrência. Há ainda artigos dedicados à análise do impacto da internet na aplicação da política da concorrência e ao regime da responsabilidade civil e compliance no antitruste nacional.

A terceira e quarta partes abordam a percepção do Cade pelas diversas mídias e analisam importantes aspectos institucionais.

A quinta parte versa sobre o controle de concentrações, matéria que foi objeto das mais incisivas modificações na atual lei de defesa da concorrência. Há, assim, artigos que efetivam uma análise sistemática das inovações trazidas e outros que aprofundam o estudo de temas específicos, dentre os quais desta­camos: delimitação de mercado relevante, gum jumping, contratos associativos e de licenciamento, participações societárias, análise de eficiência, critérios para a apreciação dos efeitos dos atos de concentração e a investigação da teoria da failing firm no direito brasileiro.

A sexta parte é dedicada ao controle de condutas anticoncorrenciais, abordando diversos ilícitos. Assim, há artigos que delineiam parâmetros gerais para a tipificação e repressão a infrações da ordem econômica. Outro grupo de ensaios destaca a importância da investigação de condutas unilaterais, por serem aquelas que expressam o abuso de poder econômico. O combate a cartéis, que tem se in­tensificado no país, é objeto de vários ensaios, com ênfase sobretudo na análise da dosimetria das sanções pecuniárias e não pecuniárias e no programa de leniência.

O livro traça, assim, um rico panorama sobre a evolução da aplicação da po­lítica de defesa da concorrência no país, constituindo-se em contribuição do meio acadêmico – todos os artigos contam com a participação de um professor de Direi­to ou de Economia – para que o círculo virtuoso do antitruste brasileiro continue avançando na prevenção e repressão ao abuso do poder econômico.

Celso Fernandes Campilongo

Professor das Faculdades de Direito da USP e da PUC

Ex-Conselheiro do Cade

Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer

Professor da Faculdade de Direito da USP

Ex-Conselheiro do Cade

Sobre os Autores

Ademir Antonio Pereira Junior. Mestre em Direito, Ciência e Tecnologia pela Stanford University. Mestre em Direito Econômica pela Universidade de São Paulo. Advogado em São Paulo.

Adriano Camargo Gomes. Doutorando em Direito Processual – USP. Mestre em Direito – Universidade de Oxford. Advogado.

Afonso Arinos de Mello Franco Neto. Engenheiro Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (1984), Mestre em Economia pela Fundação Getúlio Vargas (1988) e Doutor em Economia pela Universidade de Chicago (1993). Professor Adjunto da EPGE – Fundação Getúlio Vargas.

Alberto Venancio Filho. Advogado, jurista, professor e historiador brasileiro. Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Faculdade Nacional de Direito da então Universidade do Brasil, hoje UFRJ. Membro da Academia Brasileira de Letras.

Amanda Athayde. Professora voluntária de Direito Comercial na UnB e de Direito Econômico e Concorrencial no IDP. Doutora em Direito Comercial pela USP, bacharel em Direito pela UFMG e em Administração de Empresas com habilitação em Comércio Exterior pela UNA.

Amanda Flávio de Oliveira. Professora decana de Direito Econômico da Universidade Federal de Minas Gerais. Doutora, mestre e especialista em Direito Econômico pela UFMG. Advogada militante e consultora.

Ana Carolina Corrêa da Costa Leister. Professora da Escola Paulista de Política, Economia e Negócios – UNIFESP.

Ana Frazão. Advogada e Professora de Direito Civil e Comercial da Universidade de Brasília – UnB. Ex-Conselheira do Cade.

Ana Paula Candil. Jornalista, correspondente do MLex. Graduada em jornalismo com pós-graduação em Business Management pela George Brown College em Toronto.

Ana Paula Martinez. Bacharel em Direito pela USP, mestre por Harvard e USP, é doutora em Direito Penal pela USP. Foi Diretora do Departamento de Proteção e Defesa Econômica da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

André Lucenti Estevam. Doutor em Teoria Geral e Filosofia do Direito e Bacharel em Direito pela FADUSP Universidade de São Paulo.

Antônio José Maristrello Porto. Professor da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas no Rio de Janeiro (FGV Direito Rio) e Coordenador do Centro de Pesquisa em Direito e Economia (CPDE/FGV Direito Rio). Doutor e mestre pela Universidade de Illinois.

Augusto Jaeger Junior. Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Doutor em Direito Comunitário pela UFRGS. Mestre em Direito Internacional pela UFSC.

Barbara Rosenberg. Advogada. Doutora em Direito Econômico-Financeiro – Universidade de São Paulo – USP (2004). LL.M – University of California, Berkeley 2001). Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo – USP.

Bianca Damin Tavolari. Advogada. Mestre em Direito e doutoranda pela USP. Pesquisadora do CEBRAP. Foi monitora de Direito da concorrência da FGV-SP.

Bruno Braz de Castro. Doutor e mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais. Advogado e consultor.

Caio Mario da Silva Pereira Neto. Mestre e Doutor pela Universidade de Yale, professor da Graduação e do Mestrado Profissional de Direito da Fundação Getulio Vargas de São Paulo (FGV/SP).

Calixto Salomão Filho. Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Camilla Paoletti. Advogada. Graduada pela PUC-SP com LLM pela University of Chicago Law School.

Carlos Alberto Laurino. Advogado, Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP).

Carlos Ari Sundfeld. Professor Titular da FGV Direito SP. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP.

Carolina Saito. Advogada. Mestra em Direito Constitucional pela PUC-SP. Especialista em Direito Econômico pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Celso Fernandes Campilongo. Professor Titular da Faculdade de Direito da USP. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação da PUC-SP. Ex-Conselheiro do Cade.

César Costa Alves de Mattos. Doutor em Economia, Consultor Legislativo da Câmara dos Deputados e ex-conselheiro do Cade.

Cleveland Prates Teixeira. Economista. Professor de Microeconomia da FGV-Law. Ex-Conselheiro do Cade.

Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt. É mestre e doutora em Economia pela Escola de Pós Graduação em Economia da Fundação Getúlio Vargas – EPGE/FGV, foi visiting scholar na Universidade de Columbia, parecerista da Revista de Direito Administrativo e professora de Economia da FGV e do Global MBA de Manchester. Conselheira do Cade.

Daniel Murata. Pós-graduando em Filosofia e Teoria Geral do Direito na USP.

Diogo Thomson de Andrade. Mestre em Filosofia do Direito pela PUC-SP. É procurador federal da Advocacia-Geral da União (AGU) desde 2004. Superintendente-Geral Adjunto do Cade.

Eduardo Frade. Mestre em Direito pela Universidade de Brasília e especialista em Defesa da Concorrência pela Fundação Getulio Vargas. É professor convidado do FGV Law Program.

Eduardo Molan Gaban. Doutor em Direito pela PUC/SP, Visiting Fulbrighter na New York University. Advogado.

Elisa Silva de Assis Ribeiro. Mestre e Doutora em Direito Econômico pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG.

Elvino de Carvalho Mendonça. Doutor em economia e Ex-Conselheiro do Cade.

Fábio Nusdeo. Professor Titular do Departamento de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Bacharel e Livre Docente em Direito e Doutor em Economia pela Universidade de São Paulo (USP).

Fernando de Magalhães Furlan. Doutor pela Universidade de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne), com pós-doutorado pela Universidade de Macau, China. Foi visiting scholar na American University Washington College of Law. Foi Presidente, Conselheiro e Procurador-Geral do Cade.

Fernando de Oliveira Marques. Professor da PUC-SP, advogado e economista. Graduado em Direito e Economia pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor de Defesa da Concorrência da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Ex-Conselheiro do Cade.

Floriano de Azevedo Marques Neto. Professor Titular de Direito Administrativo da USP, Advogado.

Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Procurador Federal, Procurador Chefe do Cade, Conselheiro e Presidente interino do Cade.

Guilherme de Aguiar Falco. Bacharel em economia pela USP e em direito pela PUC-SP, mestre em economia pela UFSCAR e em direito (LL.M) pela Columbia University, NY.

Ivo Waisberg. Advogado. Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. LL.M. em Trade Regulation pela New York University. Professor de Direito Comercial da PUC-SP.

Jacintho Arruda Câmara. Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP, e da Pós-graduação Lato Sensu da FGV Direito SP. Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP.

João Amurim. Jornalista, especialista em Comunicação com o Mercado e pós-graduando em Políticas Públicas, Gestão e Controle da Administração. Assessor de comunicação do Cade.

João Bosco Leopoldino da Fonseca. Professor Titular de Direito Econômico da Faculdade de Direito da UFMG. Juiz Federal aposentado. Ex-Juiz do Trabalho. Ex-Conselheiro do Cade. Advogado.

João Luiz Pondé. Professor Adjunto do Instituto de Economia da UFRJ.

João Paulo de Resende. É doutorando em Economia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, mestre em Economia pela Universidade Federal de Minas Gerais e graduado em Administração Pública pela Escola de Governo da Fundação João Pinheiro.

João Paulo Garcia Leal. Bacharel, Mestre e Doutor em Economia pela UNICAMP.

Jose Del Chiaro. Advogado em São Paulo. Ex-Secretário de Direito Econômico.

José Marcelo Martins Proença. Mestre e Doutor em Direito Comercial (USP), professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP – Largo de São Francisco) e dos cursos da GVLaw da Fundação Getulio Vargas (FGV).

José Maria Arruda de Andrade. Professor da Faculdade de Direito da USP (FDUSP). Livre-docente e doutor pela FDUSP. Advogado. Foi Pesquisador Visitante no Max Planck Institute for Innovation and Competition (Munique-Alemanha). Foi Secretário-Adjunto da Secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda (SPE/MF).

José Raymundo Novaes Chiappin. Professor livre docente e associado do Departamento de Economia e professor de pos-graduação do Departamento de Filosofia (FFLCH-USP).

José Tavares de Araujo Jr. Diretor do Centro de Estudos de Integração e Desenvolvimento (CINDES).

Juliana Oliveira Domingues. Professora Doutora de Direito Econômico do Departamento de Direito Público da FDRP/USP. Advogada.

Juliano Basile. Correspondente em Washington do jornal Valor Econômico. Formado em Direito pela USP e em Jornalismo pela Universidade de Brasília, onde é mestre em Teorias e Tecnologias da Comunicação, trabalhou na Folha de S.Paulo e na Gazeta Mercantil. Começou a cobrir o Cade em 1997.

Juliano Souza de Albuquerque Maranhão. Professor Associado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Professor Visitante da Goethe-Universitat Frankfurt am Main.

Leonor Cordovil. Advogada. Doutora em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo e em Direito Internacional Econômico pela Université Paris 1 – Panthéon Sorbonne. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.

Lucas Griebeler da Motta. Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS).

Lucia Helena Salgado e Silva. Professora Associada da Faculdade de Ciências Econômicas, Programa de Pós Graduação em Ciências Econômicas, Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Ex-Conselheira do Cade.

Ludmila Somensi. Mestranda em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP). Graduada em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR).

Luis Fernando Schuartz. (1966-2009) Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestrado e Doutorado  em Direito pela Johann Wolfgang Goethe Universität, Frankfurt am Main, com especialização em Direito Público pela Universidad Complutense de Madrid. Foi Professor na FGV Direito Rio e Conselheiro do Cade (2005-2007). Faleceu em 22 de novembro de 2009.

Luiz Alberto Esteves. Professor do Departamento de Economia da UFPR.

Luiz Felipe Rosa Ramos. Doutorando em Direito, Universidade de São Paulo. Doutorado-Sanduíche com bolsa CAPES, Universidade de Bielefeld.

Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes. Professor de Direito Público do Programa de Pós-Graduação em Direito – UFPR. Advogado.

Marcos Paulo Veríssimo. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Maria Paula Dallari Bucci. Professora da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre, doutora e livre-docente pela mesma Universidade. Foi Procuradora Geral do Cade no período 2003-2005.

Mariana Sebalhos Jorge. Mestranda junto ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Rio Grande do Sul (UFRGS). Bacharel em Direito (UNIFRA) e em Relações Internacionais (UFSM).

Mariana Tavares de Araujo. É Mestre (LL.M.) pela Georgetown University e atualmente consultora não governamental (NGA) da Rede Internacional da Concorrência (ICN) e do Banco Mundial em temas relacionados à concorrência. Foi Secretária de Direito Econômico do Ministério da Justiça.

Mariana Villela. Advogada. Doutora em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Mário André Machado Cabral. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutor em Direito Econômico pela Universidade de São Paulo. Foi pesquisador visitante na Universidade de Iowa. Advogado.

Mario Luiz Possas. Professor Emérito do Instituto de Economia da UFRJ.

Mauro César Santiago Chaves. Mestre pela Universidade de Brasília (UnB). Foi Chefe do Serviço da Dívida Ativa, Coordenador da Procuradoria do Cade e Procurador Geral Substituto, sucessivamente, no período de 2004 a 2006.

Mauro Grinberg. Mestre em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Ex-Conselheiro do Cade.

Neide Teresinha Malard. Doutora em Direito Econômico pela UFMG. Advogada. Professora do Centro Universitário IESB, DF. Ex-Conselheira do Cade.

Newton De Lucca. Mestre, Doutor e Livre Docente da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo. Desembargador Federal da 3.ª Região.

Patrícia Regina Pinheiro Sampaio. Professora da FGV Direito Rio e da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Pesquisadora do CPDE/FGV Direito Rio.

Paula Andrea Forgioni. Professora Titular na Faculdade de Direito da USP.

Paulo Brancher. Livre-Docente, Professor de Direito Comercial pela PUC/SP, Advogado em São Paulo.

Paulo Burnier da Silveira. Conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Professor-Adjunto da Universidade de Brasília (UnB). Doutor em Direito pela Universidade de Paris II e pela Universidade de São Paulo (USP). e-mail: [e-mail]. As opiniões deste artigo são pessoais e não refletem necessariamente a visão das instituições às quais o autor possui vínculos.

Paulo de Tarso Ramos Ribeiro. Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), ex-Ministro da Justiça e ex-Secretário de Direito Econômico.

Pedro Paulo Salles Cristofaro. Professor de Direito Comercial e de Direito da Concorrência da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça. Mestre em direito e sócia do escritório MN Advogados Associados.

Renata Mota Maciel Dezem. Graduada em Direito pela Universidade de Passo Fundo (2003). Doutorado em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (2016). Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, titular da 25ª Vara Cível do Foro Central da Capital.

Ricardo Machado Ruiz. Professor da Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

Ricardo Villas Bôas Cueva. Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Foi Conselheiro do Cade (2004-2008), Procurador da Fazenda Nacional e advogado. É mestre e doutor em Direito.

Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e da Escola de Economia da Fundação Getulio Vargas. Doutor e Mestre pela Universidade de São Paulo. Procurador do Estado de São Paulo. Foi Diretor Executivo da Fundação PROCON de São Paulo e Conselheiro do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade).

Roberto Domingos Taufick. Mestre em Direito, Ciência e Tecnologia pela Stanford Law School. Post Graduate Diploma em Direito Comunitário Europeu pelo King’s College London. Especialista em Direito da Concorrência pela Fundação Getulio Vargas. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo.

Ronaldo Porto Macedo. Professor Fadusp/Direito FGV/São Paulo. Ex-Conselheiro do Cade.

Tércio Sampaio Ferraz Junior. Professor Titular Aposentado da Universidade de São Paulo.

Tereza Cristine Almeida Braga. Mestranda em Direito na Universidade de Brasília, Chefe de Gabinete no Cade.

Thiago Alves Ribeiro. Mestre em Direito pela Escola de Direito de São Paulo (FGV DIREITO SP), LL.M. pela New York University School of Law (NYU).

Thiago Marrara. Professor da USP na Faculdade de Direito de Ribeirão Preto (FDRP). Doutor pela Universidade de Munique (LMU). Livre-docente pela USP (FD). Advogado consultor.

Thompson Almeida Andrade. Professor titular da Faculdade de Ciências Econômicas da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Tobias Werron. Professor de Teoria e Sociologia Geral, Universidade de Bielefeld.

Vanessa Motta. Jornalista e especialista em Assessoria em Comunicação Pública. Foi chefe da assessoria de comunicação do Cade de junho de 2012 a setembro de 2014.

Vicente Bagnoli. Professor e chefe do Núcleo de Direito Político e Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Advogado.

Victor Gomes. Professor do Departamento de Economia da Universidade de Brasília, ex-Economista-chefe do Departamento de Estudos Econômicos do Cade.

Sumário

Capa

Folha de rosto

Apresentação

Sobre os Autores

Sumário

Parte 1

UM PANORAMA DA TUTELA CONCORRENCIAL

Fábio Nusdeo

A EVOLUÇÃO DO ANTITRUSTE NO BRASIL

Fernando de Oliveira Marques

UM POUCO DA HISTÓRIA DA LEI 12.529/2011

César Costa Alves de Mattos

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA APLICAÇÃO EXTRATERRITORIAL DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA BRASILEIRO

Augusto Jaeger Junior

Mariana Sebalhos Jorge

A INTEGRAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ECONÔMICOS E DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS NA LEGISLAÇÃO DA CONCORRÊNCIA

Alberto Venancio Filho

O ANTITRUSTE E SEUS FINS ÚLTIMOS SOB O PONTO DE VISTA COSMOPOLITA

André Lucenti Estevam

REFLEXÕES SOBRE O MORE ECONOMIC APPROACH NO DIREITO CONCORRENCIAL EUROPEU

José Maria Arruda de Andrade

HOUVE UMA REVOLUÇÃO DO ANTITRUSTE NO BRASIL?1

Mário André Machado Cabral

OS PROGRAMAS CONTRATUALISTA E UTILITARISTA CLÁSSICOS: HOBBES E A CONSTRUÇÃO DA PESSOA E DAS CORPORAÇÕES COMO PESSOAS JURÍDICAS, AS ORIGENS DA TEORIA DO ANTITRUSTE E DA ANÁLISE UTILITARISTA/ECONÔMICA

José Raymundo Novaes Chiappin

Ana Carolina Corrêa da Costa Leister

CONCORRÊNCIA COMO UM CONCEITO HISTÓRICO-SOCIOLÓGICO: TRAZENDO VARIAÇÃO PARA A EVOLUÇÃO DO ANTITRUSTE

Luiz Felipe Rosa Ramos

Tobias Werron

EVOLUÇÃO OU INVOLUÇÃO DO DIREITO ANTITRUSTE?

Calixto Salomão Filho

PARA ALÉM DO ANTITRUSTE: A NECESSIDADE DE UM NOVO PARADIGMA PARA A POLÍTICA DE CONCORRÊNCIA NO BRASIL

Guilherme de Aguiar Falco

Parte 2

POLÍTICA CONCORRENCIAL E INOVAÇÃO1

Ricardo Machado Ruiz

MOTIVAÇÕES ECONÔMICAS DA PROPRIEDADE INTELECTUAL E DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Afonso Arinos de Mello Franco Neto

PATENTES ESSENCIAIS, HOLD-UP E O PAPEL DO ANTITRUSTE: ANÁLISE DO CASO ERICSSON V. TCL

Ademir Antonio Pereira Jr.

José Del Chiaro Ferreira da Rosa

POOL DE PATENTES, PADRONIZAÇÃO TÉCNICA, PATENTES ESSENCIAIS E O DIREITO DA CONCORRÊNCIA

José Marcelo Martins Proença

POLÍTICA CONCORRENCIAL E POLÍTICA CONSUMERISTA NO BRASIL: POSSÍVEIS SUGESTÕES PARA A AGENDA NORMATIVA DO CADE

Amanda Flávio de Oliveira

Bruno Braz de Castro

Antitruste e Contratos: a funcionalização da interpretação

Bianca Damin Tavolari

Celso Fernandes Campilongo

O PAPEL DO CADE NA SOLUÇÃO DA CRISE ATUAL

José Tavares de Araujo Jr.

OS SETORES REGULADOS DE INFRAESTRUTURA NO CONTEXTO DA LEI 12.529/2011

Patrícia Regina Pinheiro Sampaio

POLÍTICA ANTITRUSTE E DESCONTOS DE FIDELIDADE NA INDÚSTRIA FARMACÊUTICA

Paulo de Tarso Ramos Ribeiro

Thiago Alves Ribeiro

CONCORRÊNCIA NO MERCADO DE PAGAMENTO ELETRÔNICO NO BRASIL

Cleveland Prates Teixeira

DATACENTRISMO E CONCORRÊNCIA 2.0: A INFORMAÇÃO COMO INSUMO ESSENCIAL

Roberto Domingos Taufick

CONCORRÊNCIA NA ERA DO BIG DATA

Vicente Bagnoli

RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITO DA CONCORRÊNCIA

Ivo Waisberg

A AÇÃO PRIVADA PARA RESSARCIMENTO DE DANOS NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

João Bosco Leopoldino da Fonseca

COMPLIANCE E DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Ricardo Villas Bôas Cueva

PARECER INOVAÇÃO E CONDUTAS EXCLUDENTES

Luis Fernando Schuartz

Parte 3

FIVE YEARS: COVERING SUPER-CADE

Ana Paula Candil

COMUNICAÇÃO, ACESSO À INFORMAÇÃO E TRANSPARÊNCIA NO NOVO CADE

João Amurim

Vanessa Motta

MUITO ALÉM DO ANTITRUSTÊS

Juliano Basile

Parte 4

OUVIDORIA DO CADE: CONTRIBUIÇÕES PARA O EQUILÍBRIO ENTRE AUTONOMIA E ACCOUNTABILITY

Adriano Camargo Gomes

Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes

A TRANSIÇÃO DA PROCURADORIA GERAL DO CADE PARA A EFETIVIDADE DAS DECISÕES DO CONSELHO

Maria Paula Dallari Bucci

Mauro César Santiago Chaves

O PAPEL DO DEPARTAMENTO DE ESTUDOS ECONÔMICOS NO CADE

Victor Gomes

Parte 5

NOVOS ARRANJOS CONTRATUAIS E CONTROLE DE ESTRUTURAS

Tércio Sampaio Ferraz Junior

A EXPERIÊNCIA BRASILEIRA EM ATOS DE CONCENTRAÇÃO E AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.529/20111

Patrícia Regina Pinheiro Sampaio

Antônio José Maristrello Porto

A NOVA LEI DA CONCORRÊNCIA, O NOVO GUIA H E A ANÁLISE DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO SEM DELIMITAÇÃO DE MERCADO RELEVANTE

Luiz Alberto Esteves

ANÁLISE PRÉVIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO: STATUS QUO

Mariana Tavares de Araujo

GUN JUMPING NO BRASIL: BALANÇO DOS PRIMEIROS CINCO ANOS DA NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Paulo Burnier da Silveira

A CONSUMAÇÃO PRÉVIA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO (GUN JUMPING) APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 12.529/2011

Barbara Rosenberg

Camilla Paoletti

A NECESSÁRIA DIFERENCIAÇÃO ENTRE CONTRATOS ASSOCIATIVOS E CONTRATOS HÍBRIDOS

Ana Frazão

OS CONTRATOS ASSOCIATIVOS E A EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE ESTRUTURAS NO BRASIL

Elisa Silva de Assis Ribeiro

OS CONTRATOS DE LICENCIAMENTO NO ÂMBITO DA LEI 12.529/2011: O CASO DA TRANSFERÊNCIA DE BIOTECNOLOGIA DA SEMENTE DE SOJA TRANSGÊNICA

Elvino de Carvalho Mendonça

Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça

PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS NÃO CONTROLADORAS NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

Paulo Brancher

ANÁLISE DE EFICIÊNCIAS NO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES

Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer

A NÃO APROVAÇÃO DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO NO BRASIL

Thompson Almeida Andrade

A APLICAÇÃO DA FAILING FIRM DEFENSE NOS SISTEMAS BRASILEIROS ANTITRUSTE E CONCURSAL: DEFESA DA CONCORRÊNCIA E PRESERVAÇÃO DA EMPRESA EM CRISE?

Newton De Lucca

Renata Mota Maciel Dezem

Parte 6

O REGIME JURÍDICO DA CONCORRÊNCIA E AS CONDUTAS ABUSIVAS

Neide Teresinha Malard

A REGRA DA RAZÃO E O CONTROLE DE CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS PELO CADE

Marcos Paulo Veríssimo

INFRAÇÃO CONTRA A ORDEM ECONÔMICA: PARÂMETROS PARA SUPERAÇÃO DA INSEGURANÇA JURÍDICA NO DIREITO ADMINISTRATIVO DA CONCORRÊNCIA

Thiago Marrara

A CATEGORIZAÇÃO DOS ILÍCITOS CONCORRENCIAIS E O DIREITO CONCORRENCIAL BRASILEIRO

Pedro Paulo Salles Cristofaro

PRECISAMOS FALAR SOBRE CARTÉIS EM LICITAÇÕES. REFLEXÕES SOBRE AS CONDUTAS NUM MONOPSÔNIO PÚBLICO

Floriano de Azevedo Marques Neto

Carlos Alberto Laurino

A LEI 12.529/2011 E O ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE

Paula Andrea Forgioni

Mariana Villela

CONDUTAS UNILATERAIS: BALANÇO E PERSPECTIVAS APÓS CINCO ANOS DE VIGÊNCIA DA LEI 12.529/2011

Caio Mário da Silva Pereira Neto

Lucas Griebeler da Motta

A ANÁLISE DE EFICIÊNCIA EM PRÁTICAS RESTRITIVAS VERTICAIS: CUSTOS DE TRANSAÇÃO E CLÁUSULAS DE RAIO NO MERCADO DE SHOPPING CENTERS

Mario Luiz Possas

João Luiz Pondé

TÔ CONTIGO E A ESTRUTURA DO MERCADO DE CERVEJAS NO BRASIL

João Paulo Garcia Leal

AINDA FALTA UM GUIA DE DOSIMETRIA

João Paulo de Resende

TROCA DE INFORMAÇÕES ENTRE CONCORRENTES COMO CONDUTA AUTÔNOMA: PARÂMETROS DE ANÁLISE

Leonor Cordovil

Carolina Saito

AS ASSOCIAÇÕES PROFISSIONAIS E A CONCORRÊNCIA: O PODER COMPENSATÓRIO

Mauro Grinberg

Ludmila Somensi

A QUESTÃO DA DOSIMETRIA DAS SANÇÕES PECUNIÁRIAS NO ANTITRUSTE BRASILEIRO

Ronaldo Porto Macedo Junior

Daniel Murata

RACIONALIDADE ECONÔMICA VERSUS JURÍDICA NA PUNIÇÃO PECUNIÁRIA POR INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA: O INFRATOR E O DEVEDOR

Juliano Souza de Albuquerque Maranhão

CRIME E CASTIGO: CARTEL NO BRASIL, ALGUMAS REFLEXÕES

Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt

A VANTAGEM SOCIAL AUFERIDA NO COMBATE AOS CARTÉIS

Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo

Tereza Cristine Almeida Braga

OS PROCEDIMENTOS DO CADE E A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA

Carlos Ari Sundfeld

Jacintho Arruda Câmara

DIREITOS FUNDAMENTAIS E INTERESSES DIFUSOS: INVIOLABILIDADE DE COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS E PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA

Fernando de Magalhães Furlan

A EVOLUÇÃO DOS ACORDOS DE LENIÊNCIA E DOS TCCS NOS CINCO ANOS DE VIGÊNCIA DA LEI 12.529/2011

Eduardo Frade

Diogo Thomson de Andrade

Amanda Athayde

ACORDO DE LENIÊNCIA: STATUS QUO E DESAFIOS

Ana Paula Martinez

(R)EVOLUÇÃO DAS INVESTIGAÇÕES DE CARTEL À LUZ DOS ACORDOS DE LENIÊNCIA E DAS BUSCAS E APREENSÕES

Juliana Oliveira Domingues

Eduardo Molan Gaban

A POLÍTICA BRASILEIRA DE DISSUASÃO DE CARTÉIS É EFICAZ? UMA ANÁLISE ECONÔMICA DOS EFEITOS NÃO ANTECIPADOS DE ACORDOS DE LENIÊNCIA E COLABORAÇÃO

Lucia Helena Salgado e Silva

índice Remissivo

índice onomástico

Ficha catalográfica

Um panorama da tutela concorrencial

Fábio Nusdeo

Sumário: 1. Um pouco de história – Estados Unidos; 2. Um pouco de história – Europa; 3. Um pouco de história – Brasil; 4. Um pouco de teoria Econômica; 5. Um pouco de Direito Positivo; 6. Um pouco de interpretação; 7. Dois tópicos especiais; 7.1. Concorrência e Consumo; 7.2. Concorrência e Regulação; 8. Um case study; Referências.

O presente trabalho, decorrente de gentil convite dos organizadores desta coletânea, aos quais o autor fica muito reconhecido, destina-se a apresentar aquilo que poderia ser chamado de pano de fundo da matéria, procurando situá-la em seus fundamentos teóricos, em sua vivência histórica e em suas perspectivas atuais.

A apresentação acima pode parecer um tanto presunçosa, mas fica desde logo advertido o leitor de que a ideia é oferecer uma visão panorâmica que será certamente analisada em maior profundidade pelas contribuições específicas dos demais autores com a proficiência e o brilho que lhes são naturais.

1. Um pouco de história – Estados Unidos

É desnecessário relembrar que o marco histórico fundamental do tema no campo jurídico foi plantado em 1890, quando editado o célebre Sherman Act pelo Congresso americano, fruto de proposta legislativa apresentada pelo Senador Sherman, que ecoou críticas e sugestões de vários setores da sociedade americana quanto à expansão descontrolada do chamado big business e de suas práticas.

Vale a pena registrar que, com um ano de antecedência, o Canadá já havia promulgado uma lei com propósitos similares. No entanto, ela passou praticamente despercebida pela comunidade empresarial e acadêmica dos demais países, possivelmente pelo reduzido peso político e econômico do então Dominion no concerto mundial àquela época.

Vale também apenas lembrar que os Estados Unidos constituíram-se como nação justamente na época em que se firmava o liberalismo como doutrina econômica natural e dominante. Coincidentemente, o ano de 1776 viu surgir a Federação Americana e a primeira edição de A Riqueza das Nações de Adam Smith, primeira obra científica de Economia, na qual se lançaram as bases teóricas do sistema descentralizado ou de mercado por cujo figurino todas as nações ocidentais procuraram organizar-se. Some-se a essas uma terceira coincidência representada pelo fato de que, naquele mesmo ano, o físico Robert Fulton aplicou nos Estados Unidos a teoria da máquina a vapor desenvolvida na Alemanha poucos anos antes por Watt para a movimentação mecânica dos teares, fato esse que pode ser considerado o protoinvento de uma série de inovações tecnológicas desencadeadoras da chamada Revolução Industrial.

Tal Revolução, se por um lado pode ser vista como um fruto do espírito liberal desabrochado naquela época, paradoxalmente iria gerar o fenômeno dos ganhos de dimensão ou economias de escala, por propiciar acentuada redução dos custos de produção, o que, por sua vez, implicava algum grau de concentração empresarial, pondo por terra o pressuposto, também liberal, de mercados atomizados, berço no qual a livre concorrência serenamente poderia se embalar e se eternizar.

Note-se: nada contra as economias de escala. Apenas é preciso ter em mente que a excessiva concentração empresarial por elas gerada desacredita o mercado como mecanismo apto à autorregulação da economia.

Após um século de independência e com uma Constituição (1787) de estrutura marcadamente liberal, o território americano encontrava-se totalmente integrado pela implantação de uma bem desenvolvida rede de transportes e comunicações, e aí as condições originais em que se efetuavam a produção e o comércio na América do Norte alteraram-se profundamente. A redução no custo dos transportes e a maior disponibilidade de informações sobre as oportunidades de ganho acirraram a concorrência no nível nacional e muitos pequenos oligopólios ou monopólios locais, até então protegidos pelas dificuldades e pelos altos custos do transporte, passaram a ter de enfrentar competidores de outras plagas, mais dispostos e mais bem equipados. Surgiram então, naturalmente, iniciativas diversas no sentido de se defenderem e abrandar a pressão concorrencial, mediante fusões, acordos de exclusividade de mercados e outros expedientes que, realmente, mostraram-se eficazes em reduzir ou praticamente eliminar a concorrência em um grande número de setores. Ao mesmo tempo, crescia a hostilidade pública a tais práticas restritivas, cujo resultado foi um novo quadro socioeconômico da Federação, levando a um movimento que culminou com a campanha eleitoral do presidente Woodrow Wilson, que em 1890 promulgava a lei que declarava ilegais quaisquer contratos, acordos ou conspirações, inclusive sob a forma de trust, destinados a restringir o comércio entre os vários Estados, bem como proscrevia os monopólios e toda tentativa de monopolização, superando o precário sistema protetor até então em vigor, baseado em decisões judiciais, sobretudo em nível estadual, calcadas em princípios da common law que não alcançavam a esfera federal. Daí a necessidade de uma statutory law para impedir a gradual depleção da concorrência em nível nacional.

Dito Sherman Act assim se expressava:

Section 1. Trusts, etc., in restrain of trade illegal: penalty

Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restrain of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

Section 2. Monopolizing trade a felony; penalty

Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.

É interessante observar que o linguajar da section 1 do Sherman Act, ao proscrever acordos ou conluios anticompetitivos, destacou poderem eles assumir a forma de trust, o qual se apresentava e se apresenta hoje em dia um instituto normal na common law, não significando necessariamente algo ilegal ou ilícito em si, mas cuja estrutura e sistemática poderia ser usada para tais fins. Isso porque o direito americano admite o fracionamento da propriedade sobre qualquer bem em duas categorias, a saber: a legal (ou recorded) ownership e a beneficiary ownership. A primeira corresponde ao conceito continental de propriedade, ostensiva e oficialmente documentada ou registrada, cujos direitos se concentram nas mãos do proprietário. Nada impede, porém, que contratualmente por meio de trust se estabeleça que os frutos ou rendimentos desses bens possam ser atribuídos pelo trustee a um terceiro: o beneficiary owner. Trata-se de uma espécie de contrato de administração de bens, apenas fundado em bases sólidas do conceito mais amplo de propriedade.

Segundo sustenta boa parte dos tratadistas, as origens do instituto remontam às guerras religiosas travadas nas Ilhas Britânicas entre católicos e protestantes. Era utilizado para ocultar ou esconder propriedades que poderiam vir a ser confiscadas por adversários eventualmente no poder.

Voltando agora ao Sherman Act, as duas situações, identificadas em cada um dos artigos supratranscritos são, de fato, bastante distintas, a merecer tratamento jurídico próprio e diferenciado: a primeira atingia aquilo que passou a ser denominado de condutas (practises) tidas como destinadas a fraudar, distorcer ou eliminar os padrões de sadia concorrência, e a segunda com foco nas situações de monopólio e nas tentativas para a elas chegar no fundo, também condutas, que culminavam nos chamados atos de concentração: explícitos ou camuflados.

Tal dicotomia vem mantendo-se até os dias atuais, e espraiou-se pelas legislações de tutela concorrencial mundo afora. Figura, inclusive, no Tratado de Roma, criador do Mercado Comum Europeu, o qual aborda as condutas em seu art. 85 e os monopólios ou concentrações em seu art. 86.

Como é fácil perceber, tal distinção não é apenas um tributo ao formalismo jurídico, mas envolve nítida separação operacional e principiológica no tratamento empregado a cada uma dessas situações: ele tem caráter nitidamente repressivo no caso das condutas e acentuadamente preventivo na análise dos chamados atos de concentração.

Um quarto de século mais tarde, em 1914, nova legislação federal foi aprovada, constante de dois diplomas: o Clayton Act e o Federal Trade Commission Act. O primeiro deles tipificava e colocava sob a mira da lei uma série de práticas consideradas como métodos deletérios de concorrência, com vistas a eliminá-la ou reduzi-la. Entre tais práticas eram expressamente contempladas a discriminação de preços, a exigência de exclusividade de compra e o acoplamento de vendas. Por outro lado, proibia fusões cujo resultado pudesse restringir a concorrência ou acentuar uma tendência ao monopólio. Diversos comentadores desse Act nele viram uma reação a algumas decisões da Suprema Corte tomadas na primeira década do século passado, tidas como excessivamente lenientes para com os padrões anticoncorrenciais que então se desenvolviam.

Por seu turno, o segundo diploma citado instituiu a Federal Trade Commission, agência oficial autônoma, com amplos poderes para investigar a organização e a conduta de empresas engajadas em operações suspeitas e aplicar as sanções respectivas, sem prejuízo da competência originalmente atribuída ao Ministério da Justiça pelo Sherman Act.

Em essência, a chamada legislação antitruste americana baseia-se nessas três leis, as quais, porém, foram emendadas ou completadas por algumas outras posteriores, como o Robinson-Patman Act, de 1936: o Wheeler-Lea Act, de 1963, o Celler-Kefauver Act, de 1950 e o Hart Scott Rodino Act, de 1976, este voltado mais à questão de aquisições e fusões, sendo interessante destacar que, pela primeira vez, o Act determinava a sua apresentação simultânea aos dois órgãos encarregados de atuar na área: a Antitrust Division do Ministério da Justiça e a Federal Trade Commission, agência autônoma. Inicialmente endereçado a operações de maior monta, o seu mecanismo acabou por abarcar um grande número de atos de contração, e sua adoção foi inspirada pelas novas leis que posteriormente foram surgindo, como relata Stefen Calkins na revista da Wayne State University (03/04/2007). Elas em alguns casos ampliaram e em outros restringiram ou especificaram dispositivos mais controversos das duas leis anteriores, não equacionados com precisão nas decisões administrativas ou judiciais. É de se assinalar, entretanto, que a própria jurisprudência da Suprema Corte tem variado, procurando adaptar a terminologia necessariamente ampla e vaga daqueles diplomas à mutante realidade econômica do país ao longo de mais de um século do Clayton Act de vigência da legislação, o que aliás está em sintonia com os padrões tradicionais de julgamento da common law.

No campo jurisprudencial, será interessante destacar três célebres decisões da Suprema Corte, marcantes por terem fixado duas posições totalmente diversas quanto à caracterização do abuso do poder econômico. As duas primeiras foram proferidas em 1911, quando submetidos a juízo dois gigantescos trusts da época: Standard Oil Co. e American Tobacco. Ambos foram considerados culpados e ordenada a sua dissolução nos termos do Sherman Act, de 1890. Em sua fundamentação, no entanto, ambas as sentenças condenatórias basearam-se no fato de os réus terem restringido de forma desarrazoada o jogo concorrencial do comércio. Estabeleceu-se assim a chamada rule of reason daquele ano, segundo a qual a concentração e a restrição da concorrência não haviam sido condenadas em si, mas apenas por terem atingido limites excessivos ou desarrazoados.

Esta passou a ser a orientação jurisprudencial americana, confirmada em diversas decisões posteriores, como as absolutórias da Eastman Kodak, da United Shoe Machine, da International Harvester e da United States Steel, sempre sob a alegação de que a mera envergadura das firmas não poderia dar causa à sua condenação, desde que o seu inegável poder econômico não fosse usado para causar ofensas ao bem comum nem para comprometer o desempenho dos respectivos setores industriais.

No entanto, em 1945, uma radical mudança verificou-se, quando a Aluminium Company of America (ALCOA) foi condenada por manter um monopólio na venda de alumínio refinado cujo mercado era por ela controlado em 90%. Passou-se, assim, do entendimento da chamada rule of reason para o princípio da per se condemnationem, ou seja, a condenação do monopólio em si, em virtude dos altos riscos trazidos para a saúde econômica a ele inerentes na linha da própria section do Sherman Act. Por outro lado, as chamadas práticas desleais ou desarrazoadas de comércio têm sido sistematicamente coibidas por via jurisprudencial, segundo critérios, ora mais, ora menos, estritos, com base no Clayton Act e em legislação subsequente. Parece interessante destacar a criação pelo Executivo do Commitee on Foreign Investment in the United States – CFIUS em 1950, diretamente vinculado à presidência da República e destinado à análise prévia de operações de aquisição e controle de empresas americanas por capitais estrangeiros, cujas recomendações embasaram vetos ostensivos a operações de assunção de controle de algumas empresas locais, conforme muito bem examinado em trabalho de Gabriel Rapoport Furtado publicado na revista Direito & Práxis da Fundação Getulio Vargas. Tal Comitê tem adotado tradicionalmente uma atuação tipo low profile mas bastante eficaz nesse campo, o qual se conurba frequentemente com a política de tutela da concorrência, consubstanciada naquela legislação.

Essa digressão sobre os primórdios do direito americano justificou-se em virtude de ter o mesmo assentado princípios que, de uma forma ou outra, passaram a informar outras legislações paulatinamente promulgadas na Europa e, a seguir, em outras regiões do globo. Nessa linha, o Prof. Giorgio Bernini, especialista em direito antitruste comparado, na sua obra La Tutela dela Concorrenza e i Monopoli, diferencia três sistemas básicos de repressão ao abuso do poder econômico: o da proibição pura e simples de quaisquer acordos ou práticas restritivas à concorrência, com um mínimo de exceções, decorrentes basicamente do critério boni viri dos juízes, com vigência, em toda a sua severidades, essencialmente nos Estados Unidos; o segundo, o qual se consideram ilícitos, em princípio, acordos restritivos, mas com a consideração de exceções fundadas na própria natureza e direcionamento dos mesmos, pautando-se pela noção de abuso das condutas adotadas, aplicado principalmente na Inglaterra, no Canadá e na Alemanha e, finalmente, um terceiro tipo, mais liberal, o qual consiste em se desencadear uma ação repressiva oficial apenas quando e se as empresas detentoras de poder econômico ou envolvidas em acordos agirem de molde a produzir concretamente consequências de cunho danoso. Essa seria a modalidade de ação adotada, por exemplo, por Áustria, Suécia, Dinamarca, Holanda e Noruega.

A título de arremate, assinale-se que na América, sobretudo durante a presidência de Franklin Delano Roosevelt, a jurisprudência inclinou-se pelas interpretações com base na per se condemnationem, tornando-se mais estritas no que se refere à rule of reason. De qualquer maneira, uma frase pitoresca passou a circular a respeito, segundo a qual o antitruste foi entronizado na sociedade americana não como uma doutrina, mas como uma religião econômica.

Esse entendimento é demonstrado pelo fato de, contrariamente ao que ocorre em outros países, inclusive Brasil, nos Estados Unidos ainda existem algumas condutas que são enquadradas no critério da per se condenmationen, como divisão de mercados, restrições à quantidade produzida, recusa de vendas concertadas, vendas casadas e algumas outras, como expõe Douglas Broder na sua obra US Anti-trust Law and Enforcement.

2. Um pouco de história – Europa

Já que se está no campo histórico, parece cabível um registro, não de normas, mas de dois fatos concretos significativos sobre o tema. O primeiro deles leva a se retroceder séculos e séculos até a antiga Grécia, onde, conforme relata Paula Andrea Forgioni na obra Os Fundamentos do Antitruste, deu-se o primeiro registro histórico de uma operação que passou posteriormente a responder pelo nome de açambarcamento, tendo como personagens nada menos do que Thales de Mileto e Aristóteles. Este último criticou a iniciativa do primeiro de ter alugado todos os lagares disponíveis em Mileto e Chio e assim monopolizado a capacidade de produzir o azeite com a cobrança de altos preços pela sua utilização, muito superiores aos por ele pagos aos proprietários antes da safra de azeitonas. Um segundo registro dá conta de em 1498 (início da Era Moderna) terem se reunido em Veneza comerciantes e banqueiros para adquirir grande quantidade de cobre, açambarcando a sua oferta. Membro do grupo era o banqueiro de origem holandesa Függer, que traiu os demais, vendendo antecipadamente a sua quota abaixo do preço combinado. Isso deu origem a um rumoroso processo judicial que concluiu pela punição de Függer e portanto prestigiando a prática, baseando a decisão pelo fato de o cobre não se destinar à venda em Veneza, mas a mercados estrangeiros, o que a legitimava conforme constava de um Edito do imperador do Oriente, Zeno, promulgado no ano de 483, talvez um dos primeiros textos de direito concorrencial e mesmo econômico de que se tem notícia.

Muito embora se possa encontrar um ou outro pronunciamento judicial relativo à concorrência voltado sobretudo para a defesa dos interesses individuais de um ou de alguns dos concorrentes, na Inglaterra o marco inicial de uma ação mais severa no campo concorrencial encontra-se numa sentença do juiz londrino Mac Naghten, proferida em 1913 no caso Nordenfelt x Nordenfelt Guns Ammunition Co., ainda tendo como base os preceitos da common law e que ficou famosa pela condenação de todos os acordos restritivos, salvo casos especiais de interesse público. Bem mais adiante, uma Statute Law tratou especificamente da matéria, com a edição do Monopolies and Restrictive Trade Act, de 1956. Note-se, porém, que desde o século 17 a Inglaterra já contava com uma lei sobre monopólios, mas voltada basicamente à arrecadação fiscal trazida pelos mesmos.

No continente europeu, de maneira geral, as legislações têm se inclinado muito mais no sentido de coibir abusos decorrentes de posições oligo ou monopolistas do que em impor uma estrutura de menor concentração relativa. Quanto aos cartéis, muito embora haja diferenças bastante pronunciadas no tratamento a eles dispensado, tradicionalmente foram sempre tidos como elementos positivos para a expansão das respectivas economias e para o confronto com rivais no comércio internacional. Alemanha, por exemplo, na primeira metade do século passado era chamada de o país dos cartéis. No continente europeu quase todos os sistemas de tutela originalmente entre os vários tipos de acordos, acolhendo aqueles cujos resultados econômico-operacionais eram vistos como vantajosos em termos de maior eficiência e melhores condições de penetração no mercado internacional. Havia, sim, grande o número de nações que contavam com um registro de acordos, para lhes conferir validade e executividade. É o caso, entre outros, de Alemanha, Dinamarca, Noruega.

No caso europeu, no entanto, é de se destacar a profunda modificação havida no enfoque do tema trazida pelo Tratado de Roma de 1957, instituidor do Mercado Comum, o qual tornou patente a necessidade de uma disciplina concorrencial, mais ativa, operante e sobretudo supranacional, como condição necessária ao funcionamento daquele mercado, que obviamente não se desenvolveria com a vigência de medidas de pura proteção em favor das empresas esparsas em cada um dos países integrantes. Surge, assim, uma legislação e jurisprudência de caráter supranacional, aplicáveis diretamente pela Comissão Europeia e pelo Tribunal da Europa às operações envolvendo unidades sediadas em dois ou mais países do então Mercado Comum, atual União Europeia, relegando a cada jurisdição nacional as normas atinentes à atividade econômica dentro das fronteiras de cada Estado e sem repercussões comunitárias. Ao longo destes 60 anos durante os quais se passou de um mero mercado único para um processo de forte integração econômica a atuação desses órgãos variou amplamente mas sem uma severidade excessiva, atentos sempre aos aspectos – favoráveis ou não – em termos da almejada integração econômica, inevitavelmente presentes nas condutas e nas concentrações propriamente ditas.

As bases daquela legislação supranacional encontram-se, como já foi mencionado, nos arts. 85 e 86 do Tratado, o primeiro disciplinando as condutas e o segundo as situações monopolísticas, sem dúvida inspirados no mesmo Sherman Act, como acima referido, mas aplicada com vistas a seus efeitos no processo de integração, então inaugurado.

Será interessante focalizar, ainda que brevemente, o caso da França, na qual, como também em outros países durante a Era Moderna por cerca de três séculos, a regulamentação das atividades de produção e comércio nas cidades estava quase que inteiramente entregue às corporações de oficio, entidades surgidas no seio dos vários ramos de negócio, sem, portanto, imposição estatal, mas sem perder de vista o fato de ter existido sempre nas cidades medievais uma forte ligação entre os maiores agentes econômicos e as autoridades comunais – isso quando ambos não se confundissem entre si – regulação essa que representava um verdadeiro cartel, com especificações detalhadas e minuciosas, inclusive quanto à concorrência entre as unidades produtoras, que na prática chegavam a ser vedadas pelas imposições de toda a ordem de restrições, além de pesadas punições.

Claramente, foge ao escopo do presente trabalho uma descrição, e muito mais uma avaliação, desse sistema, que é aqui citado com o fim de chamar a atenção para o fato de que culturalmente os empresários franceses e europeus em geral não estavam sintonizados com a cultura da concorrência, até 1750, quando um Edito do todo- poderoso Turgot esvaziou as corporações dos seus principais poderes de regulamentação iniciando-se um período de transição que apenas terminaria com o deflagrar da Revolução de 1789 e a edição logo depois do chamado Decret d’Allarde e da Lei Le Chapelier (1791) estabelecendo às claras o mote de Du Pont de Nemours laissez faire, laissez passer, ou seja, liberdade para produzir e para circular as riquezas, posteriormente ecoado na Itália por Giambattista Vico com o seu Il mondo va de se, ou seja, o mundo caminha sozinho.

Em suma, tratou-se de entronizar o liberalismo na política e na economia, nesta última sob a forma dos mercados livres e de funcionamento autônomo. Tal regime, salvo alguns brados de protesto e de alerta dos chamados socialistas utópicos e dos socialistas científicos capitaneados por Marx e Engels a partir de 1848, somente seria mais seriamente abalado por volta da Primeira Guerra Mundial (1914/1918), quando ficou claro que, ao lado das bravuras bélicas, a grande batalha a partir de então não seria ganha nas trincheiras, mas pela fortaleza da economia de cada país e por sua logística, o que inclusive pressupunha, em grau maior ou menor, a distribuição de renda, como reforço à ampliação dos mercados domésticos.

E isso, por seu turno, tinha a ver com o melhor funcionamento desses mercados, razão pela qual 1890 pode ser visto, com seu Sherman Act, como o começo do que Keynes veio a chamar em seu célebre trabalho The End of Laissez-Faire, como se confirmou na prática e ressaltado pela virtual unanimidade dos tratadistas. A legislação concorrencial evoluiu de uma primeira fase, na qual objetivava corrigir meras disfunções tópicas de alguns mercados que afetavam interesses individuais ou de grupos, para uma segunda fase, na qual o foco era a concorrência vista como mecânica essencial ao funcionamento do sistema econômico descentralizado ou de autonomia empresarial. Finalmente, chega-se à terceira fase, com a superação do liberalismo, ou pelo menos de seus maiores dogmas, e a legislação passa ser concebida e aplicada como um dos instrumentos da política pública no campo econômico, sem ênfase excessiva à liberdade econômica, como se verá. É o que ressalta com muita propriedade Paula Forgioni no primeiro capítulo de sua obra Os Fundamentos do Antitruste, já citada.

3. Um pouco de história – Brasil

Fiéis aos cânones liberais então vigentes, as primeiras constituições do Brasil, a Imperial de 1824 e a Republicana de 1891, prescindiam por completo de qualquer capítulo ou titulo que contemplasse algo como a vida econômica e, muito menos, qualquer interferência maior do Estado sobre a mesma.

Note-se, de passagem, que tal omissão não significava a inexistência de uma Ordem Econômica no país, mas apenas que tal Ordem não era explícita, mas implícita. Em outras palavras, os dispositivos a ela atinentes encontravam-se embutidos no bojo do título referente aos direitos e garantias individuais, tais como liberdade de escolha de profissão (livre-iniciativa), liberdade de contrato, consagração de propriedade, virtualmente absoluta, etc. etc., ou seja, tudo o que era necessário para implantar e assegurar uma economia descentralizada regida principalmente pelo direito privado (Civil e Comercial), sem previsão de maior presença do Estado. Era para o Brasil o apogeu do liberalismo, apenas atenuado, mais no fim do período, por algumas leis esparsas que não toldavam a sua marca e o seu espírito. Tal situação modifica-se a partir de 1934, quando pela primeira vez a Carta Magna passa a ostentar um título justamente chamado de Ordem Econômica Social (título IV) com diversos dispositivos entre os quais se destaca o art. 115 pelo seu caráter nitidamente programático assim redigido.

Art. 115. A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses limites, é garantida a liberdade econômica.

A amplitude do dispositivo abriu as portas para a presença do Estado em vários setores da economia, sem a necessidade de autorizações específicas, o que levou o Brasil a se antecipar em relação a outros países latino-americanos no campo da defesa da concorrência, àquela altura vista como forma de atender a disfunções maiores em alguns mercados e mesmo a cuidar de situações particulares, bem como esteio para a manutenção do sistema de mercado.

Tal posição pioneira deveu-se basicamente à influência de um homem: o político pernambucano Agamenon Magalhães, Ministro de Getúlio Vargas que chegou a ser governador do seu Estado e posteriormente Deputado Federal. Imbuído de propósito protecionista, com vistas a defender a indústria nacional de ataques de seus concorrentes estrangeiros, manteve-as sob permanente ameaça. Nessas condições, ainda em 1938, como ministro do governo Vargas, patrocinou a edição de um decreto-lei voltado ao resguardo daquilo que então se concebia como economia popular e que hoje poderia ser visto como defesa do consumidor ou, no máximo, de formas mais artesanais de produção. Tratava-se do Decreto-lei 869/1938, o qual embora não mencionasse a defesa da concorrência como tal, continha diversos dispositivos a ela perfeitamente afeiçoados.

Um tanto mais tarde, outro decreto-lei, de 7.618/1945, já entrava explicitamente no campo concorrencial, enunciando diversas condutas passíveis de repressão pela autoridade. Tal decreto não chegou, praticamente, a entrar em vigor, pois, editado em junho daquele ano, foi revogado logo no mês de outubro por ocasião da queda da ditadura Vargas.

Subsequentemente, com a redemocratização brasileira de 1946 e a entrada em vigor da nova Constituição de 18 de setembro daquele ano, o já deputado Agamenon Magalhães apresentou à Câmara dos Deputados o texto do referido decreto-lei travestido então como projeto de lei, o qual, após 14 anos de discussão, resultou na Lei 4.137/62.

Um ano antes havia sido editada a Lei 1.521/51, a qual já capitulava os chamados crimes contra a economia popular.

A referida Lei 4.137/52 já apresentava estrutura e conteúdo de um diploma de tutela da concorrência. Todavia, quedou-se pouco aplicada por não encontrar suporte na cultura empresarial e política do Brasil à época, tendo sido vista pelas classes mais conservadoras como uma tentativa de cercear a liberdade de empresa com vistas a permitir o seu escrutínio pelo órgão regulador, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, originalmente Comissão de Defesa Econômica, o qual, entretanto, limitou a sua atuação a algumas investigações, sendo que algumas decisões finais em número reduzido, como os casos da barrilha e dos pneumáticos sob acusação de formação de cartel, foram derrubadas pela Justiça. A lei estabelecia ainda um registro de acordos celebrados entre empresas cujas cláusulas pudessem conter potencial ameaça à livre concorrência, dispositivo esse jamais aplicado.

4. Um pouco de teoria Econômica

Feita uma rápida digressão sobre a evolução histórica da matéria, parece conveniente discorrer sobre algumas situações fáticas que favorecem o processo de concentração sob o prisma da própria teoria econômica.

Ao conjunto desses elementos dá-se genericamente a designação de barreiras de entrada, justamente por constituir cada um deles um obstáculo ao acesso de novas unidades produtoras em virtude da posição de privilégio que conferem às já atuantes em dado mercado. Quanto maiores e mais importantes as barreiras de entrada de um mercado, mais acentuada a tendência de as firmas já existentes de se unirem, formal ou informalmente, acentuando ainda mais o seu grau de concentração.

Dentre tais barreiras cabe uma rápida digressão a respeito das mais importantes.

i) Diferenciação de produtos

Consiste em se fragmentar o mercado de um produto em vários compartimentos, cada qual preso a uma particular modalidade ou apresentação do mesmo – o seu tipo ou marca. De modo a fazer com que em cada compartimento apenas uns poucos produtores se encontrem presentes, favorecendo, pois, conluios entre eles.

É fácil perceber-se que, quanto maior o grau de industrialização de determinado bem, mais se presta ele a uma diferenciação. Já os produtos agrícolas ou os de origem mineral praticamente não são diferenciáveis, constituindo bens homogêneos, também chamados no jargão comercial de commodities. Assim, por exemplo, não faria sentido distinguir o cereal, a fibra ou os frutos colhidos em uma propriedade daquelas de seus vizinhos, ressalvadas as respectivas especificações ou padronizações técnicas, aliás, comuns a todos. O mesmo se pode dizer de um lingote de aço, de chumbo ou de zinco, bem como de um barril de petróleo ou de uma tora de madeira. Já um automóvel, uma bebida, uma roupa ou um calçado são exemplos típicos de bens passíveis de diferenciação em maior ou menor grau, levando a uma compartimentação de mercados passível de favorecer a concentração.

Nesses casos deixa de existir a pressão sobre todos os produtores no sentido de todos venderem a um único preço de mercado. Cada qual poderá estabelecer o seu próprio preço ou alterar as qualidades da mercadoria, mudando, destarte, as condições ou formas de concorrência. Quanto mais bem-sucedido for um vendedor em jungir um maior número de consumidores ao seu tipo ou marca, tornando a procura dos mesmos viscosa e não fluida, mais se acentuará o seu poder de conduzir o mercado, tornando-o mais concentrado, seja pela diminuição do número de operadores, seja pela redução da participação da maioria deles.

ii) Economias de escala

Como é sabido, o fenômeno das economias de escala consiste na progressiva redução do custo unitário da produção de um bem, à medida que o volume produzido aumenta. Constitui, pois, uma relação inversa entre custo unitário e volume.

Ora, é fácil perceber que num mercado de dada dimensão, quanto mais uma empresa produtora conseguir se beneficiar de economias de escala, mais tenderá a ampliar sua produção e consequentemente a ocupá-lo, reduzindo forçosamente o número ou a participação das demais. Teoricamente, chegar-se-ia ao fim do processo com uma situação de oligopólio, quando a vantagem da redução de custos poderia ser suplantada pelo poder dessas empresas de imporem unilateralmente preços mais elevados.

No setor industrial, sobretudo, mas também nos demais, como no agrícola e no de serviços, a presença de economias de escala vem se tornando cada vez mais marcante, em virtude do avanço tecnológico que envolve quase sempre o emprego de máquinas e equipamentos de maior capacidade, gerando situações de virtual indivisibilidade técnica para as pequenas unidades. Estas determinam, de maneira muitas vezes incontornável, uma dimensão mínima para as unidades produtoras, incompatível com a multiplicidade das mesmas.

iii) Acesso a fontes de matéria-prima

Determinadas empresas possuem alta disponibilidade de matéria-prima, em virtude, por exemplo, de sua localização ou de deterem a propriedade de jazidas, minas, reservas florestais, de caça e outras que tais. Situam-se, assim, em posição de nítida superioridade em relação às demais, em termos de custo de produção, bem como de possibilidade de conferir a elas condições especiais de continuidade e de estabilidade.

Constitui esta, sem dúvida, uma das mais sérias barreiras de acesso a certos mercados cujo suprimento depende de um tipo especial de matéria-prima ou de produtos in natura. Os obstáculos aí são de caráter físico, dando origem aos chamados monopólios de fato ou naturais, aquelas nos quais somente se sustentam poucas unidades ou, em casos extremos, apenas uma.

iv) Barreiras institucionais

Referem-se à existência de privilégios à firmas já atuantes em dado mercado, provenientes de normas legais ou de atos da administração pública, tais como a legislação sobre marcas e patentes ou a concessão de serviços públicos que criam uma espécie de reserva de mercado para certas empresas ou atividades. Este último caso – o dos serviços públicos – constitui uma espécie de monopólio natural, dada a inviabilidade técnica e também econômica de várias empresas oferecerem simultaneamente a uma mesma população um único serviço, como, por exemplo, o de telefonia, o de suprimento de água, o de iluminação. No caso da legislação sobre patentes, o objetivo é estimular a inovação tecnológica, como um instrumento para consecução do progresso econômico. Cria-se, dessa maneira, conscientemente, uma barreira de acesso, dentro da convicção de que os eventuais danos da maior concentração serão compensados pela mais rápida evolução da técnica apta a gerar uma redução de custos, o que, em situações de monopólio, não sói ocorrer.

Isso equivale a se afirmar que nos vários mercados, sobretudo os do mundo moderno, sempre haverá alguma forma de concentração, entendida esta como uma situação na qual cada operador, ao adotar dada decisão, não pode deixar de levar em linha de conta as possíveis decisões de seus concorrentes – atuais ou potenciais. Em consequência, o mercado perde sua característica de impessoalidade e objetividade e passa, muitas vezes, a corresponder a um jogo no qual inclusive os parceiros poder recorrer ao bluff ou então a acordos, visando a suspender uma partida de resultados duvidosos para todos.

Cabe, assim, distinguir entre a estrutura do mercado, que pode ostentar maior ou menor concentração, e o comportamento dos operadores nesses mesmos mercados, o qual poderá constituir um mau uso de