Compliance como realizador do ESG: construção dos pilares com foco no ambiental

De Renato Campos Andrade

Os novos desafios do século XXI, especialmente diante da "Sociedade de Risco" e da demanda de uma nova perspectiva ética, requerem um enfrentamento por meio de instrumentos modernos e aptos a lidar com os novos riscos. O risco ambiental certamente se insere dentre os mais importantes e urgentes e por isso é imprescindível uma atuação imediata e efetiva. Nesse sentido, este trabalho aborda o Compliance, especificamente sob sua vertente ambiental, e busca responder se o Compliance seria capaz de ser instrumentalizado de forma a significar uma reação condizente com a necessidade da modernidade. Estuda-se a perspectiva do programa de integridade como pilar dentro da Governança Corporativa, bem como seu aspecto ambiental. Igualmente se cuida de analisar a principiologia ambiental e a ética, sob o aspecto humano, empresarial e ambiental. Para tanto, foi necessário situar o Compliance dentro da governança corporativa, discutir e verificar a possibilidade de existência de uma ética empresarial e discorrer sobre o Compliance em suas diversas vertentes, especialmente a ambiental, para posterior análise sob o enfoque dos Princípios Ambientais da Prevenção e Precaução. Delimitados os conceitos e conteúdo, foi verificado o Compliance com seu aspecto normativo e ético. Na busca de uma solução para o tema-problema, levantou-se a hipótese do Compliance Ambiental como instrumento protetivo a partir da implementação de todos os seus pilares.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 26 de fev. de 2024
• ISBN: 9786527013655

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INTRODUÇÃO

Este trabalho se propõe a analisar o Compliance Ambiental como um possível instrumento protetivo diante dos desafios ambientais do século XXI. O Compliance, compreendido como sinônimo de Programa de Integridade, será estudado sob uma perspectiva ambiental, especialmente diante das suas características de conformidade normativa e ética. Nesse sentido, será realizado um estudo do Direito Ambiental, por meio da força normativa dos princípios, especificamente os Princípios da Prevenção e Precaução, visto que estariam intimamente conectados com a figura do Compliance. Ademais, será estudado a conformidade ética sob o viés ambiental.

O tema-problema desta tese se consubstancia em responder a seguinte indagação: O Compliance Ambiental, entendido a partir da sua aptidão de gestão empresarial normativa e ética, é capaz de ser um instrumento de proteção ambiental? Em caso afirmativo, como seria realizada a implementação do Programa de Integridade capaz de abarcar os Princípios da Prevenção e Precaução bem como a ética ambiental?

Para o enfrentamento do tema-problema, apresenta-se a hipótese de que o Compliance Ambiental não tem aptidão de instrumento protetivo em razão da sua não afinidade e efetividade com o Direito Ambiental. Em outra perspectiva, considerando a aptidão e o viés instrumental protetivo, a segunda hipótese considera que o Compliance Ambiental pode ser insuficiente para sozinho contribuir para o cenário ambiental atual. Como última e terceira hipótese, considera-se o Compliance Ambiental se presta a ser considerado como instrumento protetivo desde que: a) a conformidade normativa seja compreendida em um sentido ético; b) a conformidade ambiental possua os mesmos fundamentos da governança corporativa, mas com o sentido de ética ambiental; c) os Princípios da Prevenção e Precaução sejam compreendidos com máxima força normativa e d) os pilares do Compliance sejam capazes de assegurar o planejamento, monitoramento e aplicação dos princípios.

A fim de responder à pergunta que permeia esta tese será necessário compreender os principais conceitos e institutos, desde a origem e delimitação do Compliance, passando pelo Direito Ambiental e principiologia até culminar nos desafios do Século XXI e instrumentalização do Programa de Integridade.

A compreensão do Compliance e seu conceito será realizada a partir das delimitações de Governança Corporativa, por ser a origem da integridade empresarial. O recorte deste trabalho considera as boas práticas de governança corporativa a partir de quatro fundamentos: a transparência, a equidade, a prestação de contas e o Compliance. Todos esses pilares serão identificados e delimitados, tendo em vista o entendimento de que o Compliance é um dos quatro pilares das boas práticas empresariais, mas, mais especificamente, é considerado a forma de gestão empresarial que permite efetivar os demais. Como o Programa de Integridade trata de adoção de processos, procedimentos e ferramentas para a conformidade normativa e ética, isso o transforma no fundamento da Governança com maior efetividade diante dos novos desafios da sociedade e do meio ambiente.

Enquanto a transparência, equidade e prestação de contas são mais voltadas para a informação aos shareholders e stakeholders, de modo a significar uma melhor comunicação com os que detém participação na empresa, que com ela se relacionam e por ela são impactados, o Compliance tem um propósito de efetivar a mudança de perspectiva por um viés interno e criação de controles e processos, aptos a gerar um comprometimento ético e normativo de todos os colaboradores (aqui considerados não só os empregados, mas qualquer pessoa que faça parte da empresa) em um nível capaz de resultar em uma atividade mais sustentável possível, e capaz de modificar o entorno da empresa, especialmente nos três aspectos, ambiental, social e de governança (ASG) ¹.

A Governança Corporativa tem origem na apuração de fraudes históricas, especialmente conectadas a problemas contábeis e atos irresponsáveis dos Conselheiros e Diretores. Já o Compliance tem como fundamento histórico o combate a atos corruptivos, sendo considerado uma ferramenta apta a evitar novos ilícitos perpetrados em face do Poder Público. Posteriormente, a compreensão do Programa de Integridade se ampliou para um aspecto de conformidade normativa e ambiente empresarial ético não somente nos tratos com o Poder Público e com o objetivo de evitar corrupção e lavagem de dinheiro, mas em todos os aspectos e ambientes empresariais. Com uma visão mais moderna, passou-se a compreender que desenvolver um Programa de Integridade gera valor para toda a sociedade, na medida em que empresas éticas e sustentáveis pavimentam a trilha na qual irão caminhar as presentes e futuras gerações.

Nesse sentido, a perspectiva de conformidade normativa ultrapassa as normas de combate aos ilícitos da corrupção e lavagem de dinheiro para tratar também de adequação trabalhista, tributária, civil, empresarial, ambiental, isto é, todos os ramos do Direito. Isso ocorre em razão de que estar em conformidade apenas com um ramo jurídico não confere integridade a uma pessoa jurídica, já que se trata de uma perspectiva geral e completa, não sendo passível aferição com apenas parte do ordenamento jurídico.

Concomitante ao respeito normativo, há a preocupação com um ambiente empresarial ético, que ultrapassa a correição legal e adentra no campo dos comportamentos esperados das pessoas e da própria atividade. Assim, passa-se a falar de ética empresarial no planejamento e direcionamento dos negócios, considerada desde o planejamento estratégico até a execução do objeto social para atingimento dos objetivos empresariais, inclusive, o lucro.

O Compliance, considerado sob a perspectiva de um programa de prevenção a desconformidades se traduz em um instrumento de gestão empresarial preventivo e corretivo quanto a possíveis não conformidades. Por meio do método Plan, Do, Check and Act (PDCA), a atividade empresarial se preocupa em antecipar, planejar, monitorar e tratar problemas. Essa metodologia engloba o aspecto normativo e ético, de maneira a tratar, além do respeito e seguimento das normativas postas pelos diversos ramos do Direito, as condutas contrárias ao comportamento probo, correto e, portanto, ético.

O Programa de Integridade é capaz de assegurar em uma empresa a implementação de instrumentos de detecção, mitigação, monitoramento e tratamento de não conformidades a partir de controles internos que considerem processos e pessoas. O Compliance é disseminado por meio de comunicação, conscientização e treinamentos cujo intuito é difundir os limites legais, regulatórios e éticos da atividade empresarial. Os comportamentos no sentido legal e da ética são espraiados também para todos que se relacionam com a pessoa jurídica, sejam sócios, representantes, colaboradores, fornecedores ou parceiros, tendo em vista que um dos pilares do Programa de Integridade é a devida diligência quanto à seleção dessas pessoas e empresas. Apenas aqueles que tiverem identidade de valores e comprometimento com a lei e ética terão laços com a companhia.

Além do aspecto claramente preventivo, o Compliance trabalha com as ações posteriores a eventuais desvios éticos e descumprimentos normativos, de modo a preparar a empresa para reportes a autoridades, correção de procedimentos e aplicação de sanções. Isso envolve demissão de colaboradores, término de contratos e retificação de processos, condutas e controles internos.

A integridade empresarial, compreendida inicialmente a partir da perspectiva de cumprimento das normas contábeis e combate à corrupção, ao ser considerada uma ferramenta de gestão empresarial moderna, ultrapassa os aspectos administrativos e passa a ser reconhecido por sua importância e influência também no que se refere aos demais aspectos legais; especialmente, para fins de delimitação de estudo desta tese, quanto ao cumprimento das normativas ambientais.

Porém, ao lado da conformidade com as leis existe a necessidade de conformação ética. Como se abordará neste estudo, a mera existência das normas não é capaz de influenciar por completo a sociedade de maneira ética. Isso se dá por vários motivos, tais como: limitação textual (quanto mais se regula e especifica, mais hipóteses são deixadas de fora); a interpretação normativa pode dar margem a condutas similares não passíveis de sanção; a existência de grande arcabouço normativo (leis, instruções normativas, resoluções e orientações) dificulta uma compreensão de toda a limitação legal; uma possível insuficiência da sanção (a empresa pode sopesar que a sanção é absorvida pelos ganhos da conduta ilegal); a impessoalidade e a frieza da norma são incapazes de sensibilizar os indivíduos, dentre outros.

Especialmente no aspecto ambiental, sabidamente um universo jurídico altamente regulado e com inúmeras leis, regulamentos, orientações, dentre outras normativas, tem-se visto na prática que as previsões legais e aplicações de sanções são insuficientes para a realização do Direito Ambiental e para impedir catástrofes como no caso de reincidência quanto ao rompimento de barragens, para ficar em exemplo recente e relevante.

Nesse ponto, remete-se que, ao lado das normas, surge o dever ético empresarial. Mas não a ética no seu sentido histórico e antropomórfico e sim de uma ética na qual o ser humano seja parte integrante, mas não único. E a forma de gestão empresarial do ambiente se dá por meio de um Programa de Integridade. Para tanto, será estudada a ética ambiental como fundamento do Compliance em seu viés ambiental.

O Direito Ambiental, como instrumento protetivo da própria vida, funda-se em importantes princípios, inspiradores das normas, que demandam observância sob uma perspectiva ética e também normativa.

Soma-se ao arcabouço normativo os princípios ambientais, não apenas como inspiração, mas com força de lei (força normativa dos princípios), e cuja leitura deve se dar a partir do novo pensamento ético-ambiental. A disseminação e monitoramento do respeito aos comportamentos esperados diante das normas e da nova ética se realiza por meio do Programa de Integridade.

Como se trata de pesquisa com foco na sustentabilidade, especialmente no aspecto do meio ambiente natural, os contornos serão traçados a partir do Compliance Ambiental como instrumento realizador do Direito Ambiental a partir das normas, princípios e mandamentos éticos.

Para se medir tal realização, faz-se um recorte da principiologia ambiental capaz de confrontar o cumprimento da função do Compliance Ambiental com a delimitação e análise no viés ético-ambiental dos princípios da Prevenção e Precaução. A escolha desse cenário fundamenta-se na compreensão de que se trata de princípios conectados aos aspectos preventivos e precaucionais ambientais que se amoldam e se conectam fortemente ao aspecto preventivo/corretivo do Compliance.

De acordo com essa perspectiva, será necessário reconhecer que os princípios referidos não podem se tratar de meros informadores e inspiradores do programa de Compliance Ambiental, mas que podem/devem ser considerados com força normativa e com a interpretação de acordo com o aspecto ético ambiental.

A força normativa dos princípios há de ser analisada para conferir o cumprimento da função do Compliance Ambiental, com abordagem da prevenção e precaução nos programas de integridade como obrigatoriedade legal e ética, capaz de delimitar a própria atividade, bem como estar inserida nos documentos, processos e disseminada entre as pessoas.

Repita-se que a conformidade normativa conformada pela força normativa necessita de ser acompanhada da criação de um ambiente ético sob todos os aspectos, especialmente conforme a ética ambiental. Significa dizer que a obrigatoriedade normativa necessita ser conjugada com a criação de uma cultura ambiental preventiva e precaucional para que todos os aspectos se somem a um Compliance Ambiental capaz de cumprir sua razão de existência.

Para tanto, o caminho a ser trilhado neste trabalho se inicia no segundo capítulo com a Governança Corporativa como demanda socioambiental, berço do Compliance, compreendida aqui sob os aspectos da transparência (disclosure), equidade (Equity e Fairness), responsabilidade e prestação de contas (accountability) e o Compliance. Na sequência, a análise se dará quanto à perspectiva da Ética, partindo da Ética humana para a Ética Corporativa, inspiradora e norteadora dos Programas de Integridade.

Após compreender o Compliance como pilar da Governança Corporativa e entender a própria ética no cenário empresarial, será traçado, no capítulo 3, seu histórico e abrangência no tempo e espaço para fins de conferência delimitadora do tema, com o tratamento da integridade a partir dos pilares Alta Administração, Gestão dos Riscos, Código de Conduta, Canal de Denúncias, Investigações Internas, Controles Internos, Auditoria e Monitoramento, Treinamento e Comunicação e Due Diligence.

Propositadamente a análise não será feita quanto ao pilar Diversidade e Inclusão, visto que, ainda que se reconheça sua importância, para efeitos de Compliance Ambiental sob o viés da prevenção e precaução, a perspectiva deste estudo se ateve aos demais pilares, cuja aplicação se compreende ser imediata e direta.

Na compreensão do Compliance serão explicitados seus desdobramentos quanto a outros ramos jurídicos como criminal, trabalhista e ambiental, a fim de se focar no núcleo de conformidade escolhido nesta tese (ambiental), mas desde já se reconhece ser necessário o cumprimento normativo e ético quanto a todos os aspectos. Todas as áreas e ramos do Direito devem estar abarcadas dentro dos programas de conformidade, sob pena de incompletude e descumprimento da função do Compliance, visto que é insuficiente ter conformidade ambiental e violar o aspecto criminal, trabalhista, tributário ou outros ramos jurídicos.

No quarto capítulo será contextualizado o Direito Ambiental e sua principiologia, com foco nos princípios da Prevenção e Precaução e sua força normativa. Propõe-se a destacar a importância da principiologia como forma direta de responder a questões concretas.

No quinto capítulo, o estudo irá contextualizar os desafios éticos e ambientais do século XXI e como, na prática, o Compliance pode se tornar uma ferramenta de realização do Direito Ambiental e Governança Corporativa diante dos novos problemas e questões.

De modo a concatenar o estudo, retomar-se-á a perspectiva ética, mas com foco nos desafios do novo século para posterior localização do Compliance sob o viés ético-ambiental. Também será abordada a receptividade do ambiente normativo quanto à prevenção e precaução, de acordo com a força normativa dos princípios em um cenário pós-positivista.

Finalmente, o último tópico fará a conjugação dos anteriores com o objetivo de analisar quanto ao cumprimento do Compliance Ambiental como instrumento de gestão no enfrentamento das questões ambientais do Século XXI.

A questão norteadora do trabalho é se a ética corporativa, analisada sob o viés da Governança corporativa, especialmente quanto ao Compliance, considerado com conformidade normativa a partir de uma cultura de integridade, ao ser abordada a partir da ética ambiental e força normativa dos Princípios da Prevenção e Precaução é capaz de ser um instrumento protetivo e de realização do Direito Ambiental.

Os marcos teóricos escolhidos se consubstanciam na tese da força normativa dos princípios sustentada pelo Ministro Luís Barroso (2020), em sua obra Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, especialmente para fundamentar a aplicação dos Princípios da Prevenção e Precaução dentro da conformidade normativa do Compliance; bem como na ética do cuidado, perspectiva amplamente defendida por Hans Jonas (2006) em O princípio responsabilidade: ensaio de uma ética para a civilização tecnológica. A adoção dessa perspectiva como marco teórico se alicerça na necessidade da compreensão moderna da Ética Ambiental.

Com o tema apresentado pretende-se contribuir para o desenvolvimento de instrumentos contemporâneos capazes de impactar positivamente toda a sociedade e que signifiquem a realização da sustentabilidade, especialmente no que se refere à preservação da qualidade da vida de todos os seres.

A importância do estudo é evidente em tempos de grandes desastres ambientais e do aquecimento global, capazes de comprometer a vida nos tempos atuais e impedir a existência desta em um futuro não muito distante.

Além disso, cumpre a função de conscientização e divisão de responsabilidades, com uma ótica a partir do comportamento das atividades empresariais e seu impacto, com a conexão imediata da obrigação de mensurar e mitigar os impactos, mas também de disseminar cultura ética ambiental e de cumprimento normativo-principiológico.

Em relação à metodologia empregada no trabalho, a pesquisa é de natureza qualitativa, uma vez que os estudos têm foco em determinadas teorias e pontos. Ainda, adota a técnica da pesquisa bibliográfica e documental, tendo como fonte de livros, doutrinas, além da análise de dispositivos normativos. No que se refere ao objetivo geral, a pesquisa é descritiva, visto que identifica e explica os fatores que contribuem para a ocorrência do problema, por meio de argumentações redigidas nesse sentido quanto à governança, Compliance e os princípios da Prevenção e Precaução. O objetivo específico é conjugar os referidos princípios com a função do Compliance em seu viés ambiental.

O método de pesquisa será dedutivo, buscando, a partir de institutos gerais do direito, a aplicação do Compliance Ambiental. Assim, o método utilizado no presente trabalho é eminentemente dedutivo e qualitativo, norteado com a utilização da bibliografia nacional e estrangeira.

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1 Em inglês Environmental, Social and Governance (ESG).

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GOVERNANÇA CORPORATIVA COMO DEMANDA SOCIOAMBIENTAL

Para se chegar ao ponto de intercessão do trabalho entre os campos do Compliance Ambiental, ética, princípios da Prevenção e Precaução e pós-positivismo é preciso antes perpassar pelos conceitos, natureza jurídica e delimitação dos institutos.

É preciso esclarecer que se utilizará da expressão empresa no sentido de qualquer pessoa jurídica, mesmo podendo estar incorreto no sentido jurídico comercial, especialmente no campo do Direito Comercial, que compreende o termo como atividade econômica. Da mesma sorte, poderá ser utilizada a expressão companhia, como sinônimo de pessoa jurídica que exerce qualquer tipo de atividade. Essas expressões, por serem mais conexas às discussões de Governança e Compliance, prestam-se a aproximar o leitor do objeto desta tese e relativizar diferenciações terminológicas.

O Compliance será delimitado a partir da sua inserção dentro da Governança Corporativa, visto que é considerada a forma de execução e cumprimento dos seus quatro pilares (transparência, Equidade, Prestação de Contas e Responsabilidade Corporativa). Com esse ponto de partida, é importante discorrer sobre a governança, seus principais fatos históricos e objetivos.

A governança corporativa surge a partir de ilícitos praticados nos anos setenta por diretores corporativos, do caso Watergate, bem como de alguns escândalos referentes a pagamentos de propina no âmbito internacional.

Entretanto, uma série de crimes corporativos de alto perfil nos anos 70 levou a um novo olhar sobre o papel dos diretores. O escândalo Watergate lançou luz sobre o problema das contribuições ilegais das campanhas. Na frente internacional, surgiram histórias sujas de corporações subornando funcionários estrangeiros para se manterem fora da competição, levando à aprovação da Lei de Práticas de Corrupção Estrangeira em 1977. O fracasso dos conselhos de administração, cuja função era impedir tais transgressões, foi culpado, pelo menos em parte, pela falta de independência. (MONKS; MINOW, 2011, p. 283, tradução nossa)².

O escândalo Watergate é um marco, visto que envolveu o mais alto escalão do governo americano, quando as investigações resultaram na ligação direta do então presidente Richard Nixon com uma tentativa de inserir escutas ilegais no Comitê Nacional Democrata.

O caso de Watergate tem um intrigante contexto histórico e político, decorrente de acontecimentos políticos dos anos 60 como o Vietname, e da publicação dos Documentos do Pentágono em 1970. Mas a cronologia do escândalo começa realmente durante 1972, quando os assaltantes foram presos. Em 1973, o Nixon tinha sido reeleito, mas as nuvens de tempestade estavam a formar-se. No início de 1974, a nação foi consumida por Watergate. (tradução nossa)³

Além dos ilícitos eleitorais, as investigações apuraram caixa dois na campanha utilizado para financiar ilegalidades, doações irregulares de empresas para a campanha à reeleição de Nixon, bem como identificaram pagamentos a funcionários públicos estrangeiros. O que iniciou com uma investigação de invasão ao Comitê Nacional Democrata revelou diversos braços da corrupção envolvendo servidores públicos.

Nesse sentido, verifica-se a origem da governança corporativa com fito a proteger o próprio Poder Público, sujeito a atos corruptivos e cuja lesão atinge a toda sociedade em razão dos prejuízos financeiros experimentados pelos entes públicos. Ademais, a impossibilidade de fiscalização por parte do Poder Público fez com que este buscasse impor aos particulares regramentos de autopoliciamento e autodenuncia (primando por prevenir e evitar a prática de ilícitos no primeiro caso e reportando quando esses ocorrerem no segundo).

(...) A governança como conceito científico foi surpreendentemente cunhada não nas ciências políticas, mas no campo da economia, no final dos anos 70, quando foi usada para descrever coletivamente as regras institucionais e os arranjos de gestão nas empresas e outras empresas comerciais. A governança no contexto econômico se refere à gestão de empresas/corporativas e estruturas e processos administrativos corporativos, bem como o desenho vertical e horizontal das interações em uma empresa e os vários atores da empresa que têm como objetivo principal a redução dos custos de transação. (KOTZÉ, 2012, p. 55, tradução nossa)⁴.

Como reação legislativa, em 1977 o governo dos Estados Unidos da América promulga o FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), que determinou profundas alterações nas contabilidades das empresas (maior assertividade e transparência⁵) e impôs limitações para as corporações a fim de impedir incentivos e subornos a governos e autoridades estrangeiras, sob pena de sanções civis e criminais⁶.

Esse foi o primeiro grande texto normativo sobre Governança Corporativa, mas que não teve, no início, grande repercussão em termos internacionais. Apenas a partir da década de 1990, com outra série de documentos é que a Governança Corporativa passa a ter mais abrangência.

O conceito de governança (corporativa) encontrou então gradualmente seu caminho para o domínio da governança política centrada no público (ou governo em seu sentido tradicional) através da economia institucional internacional, que se preocupa com mercados, organizações federativas e hierárquicas, contratos e compromissos entre atores privados e públicos. Foi especificamente através do trabalho do Banco Mundial na África Subsaariana durante os anos 80 que os