Direito Público - análises e confluências teóricas: Volume 4

De Bruno de Almeida Oliveira e Janaína Helena de Freitas

Assim como a redução cada vez mais veloz das distâncias que separam pessoas, povos e países tem sido um fenômeno cada vez mais palpável, também se torna um desafio para a ciência jurídica acompanhar as cada vez mais variadas questões que se apresentam ao reboque desse magnífico encurtamento-aproximação. Lidar com os novos movimentos migratórios, as sofisticadas transferências de tecnologia e de mão de obra, os ainda muito distintos níveis de proteção aos hipossuficientes, todas as apropriações intelectuais, culturais e afins estão entre as múltiplas consequências da maior interconexão humana que a Terra já experimentou. E desafios novos exigem novos olhares.

Nesse cenário mutante e multifacetado, cresce a importância de publicações como esta coletânea, que sob o manto do Direito Público traz variados e interessantes assuntos, fruto do estudo e dedicação de seus autores e autoras, revelando nobres e imprescindíveis contribuições para a mais ampla compreensão de nossa atualidade.

• Idioma: Português
• Editora: Editora Dialética
• Data de lançamento: 1 de ago. de 2022
• ISBN: 9786525251752

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A CLIVAGEM NORTE-SUL E A VAGUEZA TEXTUAL NO PROTOCOLO DE NAGOYA: AVANÇOS OU RETROCESSOS?

Adriana Reis de Albuquerque

Doutoranda

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DOI 10.48021/978-65-252-5174-5-c1

RESUMO: O presente artigo debate a (in) existência de avanços e/ou retrocessos no texto final do protocolo de Nagoia, a partir do estabelecimento de relação entre a vagueza que lhe caracterizou e o contexto de forte clivagem norte-sul existente quando de sua produção. Após serem fornecidas noções gerais sobre a Convenção de diversidade biológica e seus conceitos prioritários, aborda-se a influência exercida pelo elemento da clivagem norte-sul no cenário que antecedeu sua adoção. Discorre-se acerca do percurso histórico das tratativas para a construção de um regime internacional de acesso à biodiversidade e repartição de benefícios (RIABS) a partir do exame da intensificação da referida clivagem, analisando-se a razão da divergência entre os representantes dos inúmeros países em adotar, na minuta do regime, o termo recursos genéticos, recursos genéticos e seus derivados ou recursos biológicos, bem como intensa disputa acerca de seu propósito temporal e da possibilidade de sua retroatividade. Passa-se à apreciação do texto efetivamente validado, estabelecendo-se debate acerca de seus avanços e (ou) retrocessos. Considerando ser a vagueza do texto uma das principais críticas sofridas pelo protocolo, o artigo se debruça sobre o problema da vagueza para sustentar existirem circunstâncias nas quais a vagueza, normalmente considerada uma aberração da linguagem, não só é difícil de ser evitada como na verdade se torna útil e até mesmo necessária no jogo argumentativo, passando a ser utilizada como instrumento de acomodação da complexidade política, social, econômica do contexto.

Palavras-chave: Protocolo de Nagoia; avanços e retrocessos; vagueza; clivagem norte-sul.

INTRODUÇÃO

Em 2010, a comunidade internacional se deparou com a superveniência do Protocolo de Nagoya sobre acesso a recursos genéticos e repartição justa e equitativa dos benefícios derivados de sua utilização, documento que se baseia na Convenção sobre diversidade biológica (CDB), de 1992, e ao mesmo tempo se propõe a funcionar como instrumento de sua implementação (MMA, 2012).

Embora apresentado em 2010, ou seja, 18 anos após a Convenção, o Protocolo de Nagoya é fruto de uma série de debates internacionais que se iniciaram ainda no ano de 2000, quando da 5ª reunião da Conferência das Partes¹, em Nairóbi, no Quênia, ocasião na qual se criou um grupo de trabalho ad hoc² sobre acesso aos recursos genéticos e conhecimentos tradicionais associados e repartição dos benefícios gerados pelo seu uso (ABS) no âmbito da Convenção sobre a diversidade biológica.

Dois anos depois, em 2002, a Conferência das partes adotou as denominadas Diretrizes de Bonn, que se destinavam a auxiliar os governos na adoção de medidas tendentes a reger o acesso e a repartição de benefícios em seus países. Apesar de voluntárias, as diretrizes são reconhecidas como tendo constituído um primeiro passo importante na aplicação das disposições de acesso e repartição de benefícios da CDB (IISD, 2010).

Ainda no mesmo ano, em setembro de 2002, a Conferência mundial sobre desenvolvimento sustentável (CMDS) ocorrida em Johanesburgo, na África do Sul, ressaltou a necessidade de que os países signatários da Convenção sobre a diversidade biológica, em consonância com as diretrizes de Bonn, buscassem negociar um regime internacional de acesso aos recursos genéticos e seus derivados, bem como dessem adequado tratamento aos conhecimentos tradicionais associados, com o propósito de promover e salvaguardar a repartição justa e equitativa dos benefícios resultantes da utilização desses recursos.

As tratativas para a construção deste regime internacional ocuparam a agenda da comunidade internacional de 2002 a 2010, tendo sido objeto de debates específicos especialmente em fevereiro de 2004, quando a 7ª Conferência das Partes, sediada em Kuala Lumpur, na Malásia, atribuiu ao Grupo de trabalho ad hoc sobre ABS a tarefa de elaborar e negociar o já mencionado regime (IISD, 2010).

Novos debates foram conduzidos na 8ª Conferência das Partes, em Curitiba, culminando com a elaboração, em reunião realizada pelo grupo ad hoc em Paris, em 2009, de uma minuta de Regime Internacional de acesso a biodiversidade e repartição de benefícios (RIABS) estruturado a partir da definição de seus objetivos, âmbito de aplicação (objeto) e principais componentes (IISD, 2010).

No entanto, considerada a intensa dificuldade na obtenção de acordo acerca de aspectos fundamentais da matéria, a proposta de minuta previu várias alternativas de textos e mencionou, em quase todos os seus itens, a possibilidade de utilização de expressões diversas, submetendo sua redação à deliberação da 10ª Conferência das Partes, a ocorrer em Nagoya, no Japão, no ano seguinte.

Os embates travados ao longo da negociação histórica que conduziu à adoção do Protocolo de Nagoya, em 2010, essencialmente relativos a definições, termos a serem utilizados, amplitude e mecanismo de aplicabilidade do protocolo são, em grande parte, consequência da existência de uma clivagem norte-sul, oriunda da tensão estabelecida entre os países desenvolvidos, via de regra detentores de tecnologia, mas pobres em diversidade biológica, e os países em desenvolvimento, grupo no qual se encontram a imensa maioria dos denominados Estados megadiversos³, tidos como prioritariamente provedores de recursos genéticos (MMA, 2012).

Não há como compreender o que é (e o que poderia ter sido) o Protocolo de Nagoya, quais os seus principais elementos e como ele aborda o acesso e a repartição dos benefícios oriundos da utilização da biodiversidade sem que se analise a tensão norte-sul que pautou essa negociação histórica, na medida em que essa tensão determinou a maior ou menor amplitude conferida aos termos por ele utilizados e, como consequência, a extensão dos objetos e direitos protegidos. Assim, debate-se a (in) existência de avanços e/ou retrocessos no texto do protocolo a partir da compreensão de que ele constitui o produto oriundo desta tensão.

O artigo se divide em quatro partes.

De início, são fornecidas noções gerais sobre a Convenção de diversidade biológica e seus conceitos prioritários, com especial foco no mecanismo de acesso e repartição de recursos genéticos, regulado pelo artigo 15 da Convenção, abordando-se, desde logo, a influência já exercida pelo elemento da clivagem norte-sul no cenário que antecedeu sua adoção.

A seguir, discorre-se acerca do percurso histórico das tratativas, entre 2004 e 2010, para a construção de um regime internacional de acesso à biodiversidade e repartição de benefícios (RIABS), a partir do exame da intensificação da referida clivagem, analisando-se porque houve divergência entre os representantes dos inúmeros países em adotar, na minuta do regime, o termo recursos genéticos, recursos genéticos e seus derivados ou recursos biológicos para fins de delimitação do seu objeto, bem como intenso debate acerca de seu propósito temporal e da possibilidade de sua retroatividade, dentre outras matérias.

Passa-se então à apreciação do texto efetivamente validado pelo Protocolo de Nagoya, estabelecendo-se debate acerca de seus avanços e (ou) retrocessos.

Por fim, considerando ser a vagueza do texto do protocolo uma das principais críticas por ele sofridas, o artigo se debruça sobre o problema da vagueza para formular suas conclusões acerca da (in) adequação de sua utilização no caso em apreço.

Em termos metodológicos, trata-se de estudo qualitativo, realizado a partir de análise de documentos e pesquisa bibliográfica.

1. DA CONVENÇÃO SOBRE DIVERSIDADE BIOLÓGICA ÀS DIRETRIZES DE BONN: ENTENDENDO CONCEITOS-CHAVES NO QUE CONCERNE AO ACESSO E REPARTIÇÃO DE RECURSOS GENÉTICOS

A Convenção sobre diversidade biológica (CDB) foi assinada em 1992 e entrou em vigor em 1993 tendo três objetivos principais, quais sejam promover a conservação da diversidade biológica, o uso sustentável dos componentes dessa biodiversidade e o compartilhamento justo e equitativo dos benefícios gerados pela utilização dos recursos genéticos (LOVEJOY; INOUE, 2012).

Já era possível constatar no cenário que antecedeu a construção da própria Convenção a clivagem norte-sul que veio a ser nela exteriorizada e que se intensificou e posteriormente pautou todo o debate acerca do estabelecimento de um regime internacional de acesso à biodiversidade e repartição de benefícios (LOVEJOY; INOUE, 2012).

Em 1981, muito antes da superveniência da Convenção, a contraposição entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento se mostrou evidente quando do lançamento, pela União Internacional para a Conservação da Natureza (IUCN) e pelo Fundo Mundial para a Vida Selvagem (WWF), com o apoio do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), da estratégia mundial para a conservação - World Conservation Strategy-, da qual resultou o conceito de desenvolvimento sustentável e o documento Nosso futuro comum. (LOVEJOY; INOUE, 2012).

Para os países desenvolvidos, a proteção do meio ambiente demandava que se limitasse o desenvolvimento econômico dos países em desenvolvimento, impondo-lhes restrições à adoção do modelo que então utilizavam, pautado na ampla e irrestrita utilização de recursos naturais. Contrapondo-se à ideia de que o conceito de desenvolvimento deveria ser compreendido tão somente a partir da sua correlação com a ideia de desenvolvimento econômico, os países desenvolvidos propuseram a construção de uma nova concepção de desenvolvimento que interligasse os elementos do desenvolvimento econômico, da proteção ambiental e da inclusão social, do que resultou a adoção do conceito de desenvolvimento sustentável (PEREIRA, 2009).

No entanto, preocupados com a preservação do poder soberano sobre seus recursos naturais, os países em desenvolvimento se contrapuseram à utilização desse novo conceito e, em defesa da preservação de seu amplo direito a determinarem sem qualquer interferência a velocidade da expansão de seus parques industriais (PEREIRA, 2009), rejeitaram a adoção do termo desenvolvimento sustentável, propondo sua substituição pelo termo obrigação de conservação (BARROS-PLATIAU, 2009), em uma clara indicação de que as palavras carregam valor, expressam interesses.

Anos depois, no fim da década de 80 e início da década de 90, quando do processo de negociação da Convenção sobre diversidade biológica, a clivagem norte-sul se exteriorizou no empenho dos países desenvolvidos de caracterizar a biodiversidade como um patrimônio comum da humanidade, não passível, portanto, de ser titularizado por nenhum país em decorrência do exercício de direitos soberanos (LOVEJOY; INOUE, 2012).

No contraponto, exatamente para terem seus direitos soberanos preservados e para assegurarem acesso à biotecnologia e participação justa e equitativa nos benefícios derivados da utilização dos recursos genéticos, os países em desenvolvimento, via de regra provedores destes recursos, lutaram pelo rechaço da adoção do termo patrimônio, a partir da verificação de sua alta carga econômica e relação com o elemento da (in) existência da soberania, colocando-se favoráveis à utilização da dicção preocupação comum da humanidade (BARROS-PLATIAU, 2009), da qual não decorreria a imposição de nenhuma obrigação jurídica clara nem de quaisquer restrições a direitos de propriedade, expressão que restou, por fim, consignada no preâmbulo da Convenção.

Redigida dentro deste cenário, a Convenção de diversidade biológica conceituou biodiversidade em seu artigo 2º⁴ e estabeleceu a necessidade de conservação e uso sustentável da diversidade biológica (artigos 6º a 8º), bem como o dever dos Estados signatários de integrarem a questão ambiental nas suas políticas nacionais, de criarem programas específicos para a proteção da diversidade, gerirem riscos dela oriundos e protegerem espécies ameaçadas.

A questão do acesso aos recursos genéticos e da repartição dos benefícios deles decorrentes foi regulamentada pelo artigo 15 da Convenção, a seguir reproduzido nas partes que se apresentam relevantes para o propósito deste artigo:

Artigo 15

Acesso a Recursos Genéticos

1. Em reconhecimento dos direitos soberanos dos Estados sobre seus recursos naturais, a autoridade para determinar o acesso a recursos genéticos pertence aos governos nacionais e está sujeita à legislação nacional.

(...)

4. O acesso, quando concedido, deverá sê-lo de comum acordo e sujeito ao disposto no presente artigo.

5. O acesso aos recursos genéticos deve estar sujeito ao consentimento prévio fundamentado da Parte Contratante provedora desses recursos, a menos que de outra forma determinado por essa Parte.

(....)

7. Cada Parte Contratante deve adotar medidas legislativas, administrativas ou políticas, conforme o caso e em conformidade com os arts. 16 e 19 e, quando necessário, mediante o mecanismo financeiro estabelecido pelos arts. 20 e 21, para compartilhar de forma justa e equitativa os resultados da pesquisa e do desenvolvimento de recursos genéticos e os benefícios derivados de sua utilização comercial e de outra natureza com a Parte Contratante provedora desses recursos. Essa partilha deve dar-se de comum acordo.

Verifica-se de início que o artigo 15 da Convenção estabelece mecanismo de acesso aos recursos genéticos, e não aos recursos biológicos, termo de caráter mais amplo que engloba, para além dos recursos genéticos, também organismos ou partes destes, populações, ou qualquer outro componente biótico de ecossistemas, de real ou potencial utilidade ou valor para a humanidade (MMA, 2000).

Direcionado tão somente aos recursos genéticos, o mecanismo de acesso e repartição se assenta na concepção de que estes recursos não devem ser considerados como patrimônio comum da humanidade, disponíveis sem restrição para todos, mas, ao contrário, constituem patrimônio de seus respectivos Estados de origem.

O Estado de origem explora os recursos genéticos em decorrência de sua soberania e por consequência lhes controla o acesso, autorizando-o através de consentimento informado prévio e mediante a celebração de termos mutuamente acordados (artigo 15, §4º) que preveem o recebimento de recompensa, em uma sistemática de aplicação conjunta dos princípios do consentimento informado prévio e da repartição justa e equitativa (BAGLEY; RAI, 2013).

No entanto, como é possível perceber, a Convenção sobre diversidade biológica foi redigida como um acordo-quadro ou convenção guarda-chuva que se limita a criar uma estrutura institucional e normativa global, dentro da qual os Estados devem organizar seus esforços nacionais em prol da proteção da biodiversidade (LOVEJOY; INOUE, 2012, p. 21).

A necessidade imposta pelo artigo 15, §7º, da Convenção de que os Estados signatários implementassem, no âmbito de seus territórios, as legislações concernentes à gestão do acesso e à repartição dos benefícios dele decorrentes conduziu à necessidade de produção, em 2002, das diretrizes de Bonn, um conjunto de direcionamentos não vinculantes destinados a auxiliar as autoridades nacionais na definição de marcos legais transparentes que assegurassem a devida implementação dos termos da Convenção.

Considerando que a sistemática do acesso e da repartição se assenta nos elementos do consentimento informado prévio e do estabelecimento dos termos mutuamente acordados, as diretrizes de Bonn se propõem a esclarecer quais elementos básicos deveriam fazer parte deste consentimento prévio motivado e o que se deveria considerar quando do desenvolvimento dos termos de acordo (SECRETARIADO DA CONVENÇÃO SOBRE DIVERSIDADE BIOLÓGICA, 2012).

No que concerne ao consentimento prévio informado, as diretrizes previram, dentre outras coisas, que as regras de acesso e repartição de benefícios devem ser transparentes e sem contradições com os objetivos da Convenção; que há necessidade de descrição clara dos procedimentos para obtenção do consentimento prévio fundamentado junto às autoridades nacionais competentes, que devem, inclusive, estar devidamente identificadas; que se deve prever os prazos de tramitação dos processos de solicitação de autorização, bem como as formas possíveis de uso dos recursos (SECRETARIADO DA CONVENÇÃO SOBRE DIVERSIDADE BIOLÓGICA, 2012).

Quanto ao termo mutuamente acordado, preconizou-se a busca por prazos razoáveis para as negociações e estabeleceu-se o dever de facilitação das transações entre as partes por meio de informações e procedimentos claros; a necessidade de previsão do tipo e da quantidade dos recursos genéticos a serem acessados; a menção a qualquer tipo de limitação sobre a utilização do recurso, bem como a determinação acerca da possibilidade ou não de os recursos genéticos poderem ser transferidos a terceiros e sob que condições (SECRETARIADO DA CONVENÇÃO SOBRE DIVERSIDADE BIOLÓGICA, 2012).

Neste sentido, verifica-se que as diretrizes de Bonn representaram um avanço em relação ao texto da Convenção de diversidade biológica ao fornecerem, ainda que de forma não vinculativa e tão somente indicativa, alguns parâmetros a serem considerados pelos Estados signatários quando da implementação, em seus respectivos sistemas jurídicos, dos termos nela consignados.

No entanto, o caráter não vinculativo das diretrizes fez que com elas fossem consideradas, desde o início, apenas uma etapa necessária no processo de amadurecimento dos debates referentes ao desejado estabelecimento de um Regime internacional de acesso e repartição de benefícios (RIABS), de natureza vinculante, no âmbito de um protocolo dotado de maior concretude e, desta forma, mais apto a fazer cumprir as previsões da convenção.

2. A CLIVAGEM NORTE-SUL NA FASE PRÉ-NAGOYA E OS CONFLITOS QUE CARACTERIZAM A NEGOCIAÇÃO DO REGIME INTERNACIONAL DE ACESSO E REPARTIÇÃO DE BENEFÍCIOS (RIABS)

Entre 2004 e 2010, a comunidade internacional debateu,